Libertad de expresión en Internet y protección constitucional del “discurso crítico” contra la ilegalización de la marihuana. (El fallo "Vita")
11/04/2005. Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 4352 caratulada: “VITA, Leonardo Gustavo y otro s/recurso de casación”. Recurso rechazado por los votos de Gustavo Hornos y Amelia Berraz de Vidal, con la disidencia de Capolupo de Durañona y Vedia
El fallo confirma la absolución de dos sujetos que publicaban páginas de Internet dedicadas a informar sobre cuestiones relacionadas con el cultivo del cáñamo de marihuana y a promover el debate tendiente a conseguir la despenalización de consumo de estupefacientes. Estas personas habían sido procesados por un tipo especial de “apología” contenido en la ley 23.723, que incrimina al que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos (prisión de 2 a 6 años y multa, art. 12, inc. a).
Primer tema: Una página de Internet está amparada por la tutela constitucional de la libertad de expresión.
Sobre este aspecto no hay discusión entre los jueces y la misma fiscal acepta que “la red llamada Internet constituye un medio de comunicación público y masivo que, entonces, merece la protección constitucional y supralegal que ampara a la prensa”.
Para dejar en claro por qué esto es así, nos remitimos al fallo que primeramente había rechazado el procesamiento (Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, 13 de marzo de 2002) razonando en el siguiente sentido: con cita de Bidart Campos, se explicó que el texto de la Constitución formal regula la libertad de “prensa” y en cambio, no pone ninguna norma expresa que se refiera a la libertad de expresión en cualquiera de sus modos, incluso los diferentes a la prensa, por lo cual “hay una carencia histórica de norma, o sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del orden normativo para llenar el vacío” y “nos remite en primer lugar a la norma análoga, (es decir a la más parecida que hallamos en la Constitución, que es la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho constitucional” (cfr. Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 12). También sostiene Bidart Campos en tal dirección, y haciendo una interpretación dinámica en el tiempo de la Constitución que toma los cambios y formas de expresión actuales que no eran conocidos por el constituyente histórico, que se puede, sin dudas, concluir que nuestra Ley Fundamental da claro resguardo a la libertad de expresión.
Segundo tema: tutela o incriminación en el ámbito del “discurso crítico”
En este segundo “tema”, los fundamentos del fallo recorren dos vías. Una, mas “penalista”, se atiene al significado estricto de los términos de “preconización” o “difusión”, en base a lo cual establece que la información contenida en el sitio no tenía “capacidad de motivar la conducta de terceros” y concretamente inducir a alguien a iniciarse en el consumo de sustancias prohibidas.
Por ende, dirá Hornos, “no cualquier afirmación (…) ha de hallar cabida en la descripción típica, sino que debe empujarse a actuar generando un efecto multiplicador”. Y en sentido similar, Berraz de Vidal, “a los tipos penales en cuestión no les alcanza (…)con que sus sujetos activos aprueben la tenencia de las sustancias o pretendan afirmar la inocuidad de sus efectos, sino que el peligro abstracto para el bien jurídico salud pública que pretenden coartar es la circulación de información que difunda o celebre el acto de consumo en su faz de ejecución, con potencial influencia estimulante sobre pasivos individuos receptores.”
Junto con ese fundamento se abre una línea interpretativa “constitucionalista” del tipo penal, que llegará a la conclusión corroborante de que “no se busca punir -en tanto polémica- la mera preconización o difusión pública, pues de ser así, deberíamos concluir (…) con que prácticamente toda manifestación relativa al consumo de drogas y que adopte una postura disidente con la línea que orienta la política criminal estatal en la materia -vigente en un momento dado- acabaría siendo penada, lo que resulta francamente inadmisible frente al alcance otorgado a la libertad de expresión en tanto derecho estructural y estructurante del sistema democrático.”
El punto más importante del fallo trasciende el ámbito de la discusión relativa a la legalización de estupefacientes y abre un espectro más intenso para la tutela de la “expresión disidente”. Recoge la jurisprudencia del Tribunal Europeo en el caso “Handyside c/Reino Unido” (TEDH, Ser. A No. 24, 7 de diciembre de 1976), y hace suya la pauta de interpretación por la que “la libertad de expresión es aplicable no sólo en relación a las informaciones y las ideas que tienen una acogida favorable o que son consideradas como inofensivas o contempladas con indiferencia, sino también para aquéllas que chocan, ofenden, impactan o inquietan al Estado o a cualquier sector de la población, pues tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existiría sociedad democrática alguna”.
La disidencia: ¿Qué dice Capolupo al respecto?
En cuanto a la faz penalista, le basta con decir que “las figuras insertas en la ley 23.737 son de peligro abstracto y mediante ellas el legislador ha pretendido proteger preventivamente un bien jurídico -la salud pública- aún antes de que se pueda afirmar que la conducta descripta en el tipo penal haya creado peligro y aún en aquellos casos en los que ni siquiera lo ha creado.” La crítica que se le puede formular a ello es que se trata de un peligro abstracto de segundo grado: la preconización genera un “peligro” de que alguien consuma y así ponga en “peligro” su salud. (dicho sea de paso: su propia salud, no la salud pública). ¿No tenemos entonces el peligro de un peligro, un peligro a la segunda potencia, que se aleja demasiado del hecho lesivo que debe preceder a toda incriminación? (principio de lesividad).
En cuanto a la parte “constitucional” del argumento la disidencia afirma su desacuerdo con la tesis de que “la crítica no puede constituir delito so riesgo de tolerar concepciones cercanas al totalitarismo” pues para ella “es justamente esa concepción absoluta de las libertades la que pone en peligro la pacífica convivencia de los miembros de una sociedad y su propia existencia bajo el falso paradigma de que al estado le está vedado -casi de manera absoluta- la restricción de determinados derechos y la regulación de las responsabilidades ulteriores que su inadecuado ejercicio pueda conllevar, aún cuando ello pueda poner en riesgo -como en el caso- la salud pública y como consecuencia ulterior, la dignidad de los hombres.”
Comentario: Huelga decir que la parte “constitucionalista” del fundamento –muy desarrollada en Hornos, más escueta en el voto de Berraz de Vidal- es la más relevante, ya que la interpretación “penalista” podría cambiar a caballo de una nueva formulación legislativa incriminante.
Una cuestión problemática: Está claro el alcance de tutela de libertad de expresión que tiene todo el contenido de la web, y es un alivio para mi como blogger.
Ahora bien, supongamos que tenemos una página que, sin proponer, incitar ni instigar a actos concretos de violencia o discriminación, propone una fundamentación seudocientífica de cierta inferioridad o de la tendencia amoral inherente a una raza o grupo determinado (de hecho, hay miles de esos sitios web).
¿Es análoga tal situación a la de quienes proponen en internet la legalización de la marihuana? Hay algunas bases de distinción para decir que en realidad no, y al respecto me remito a mi reseña del caso Virginia v. Black, fallado por la Suprema Corte de los EE.UU. en 2003, a raíz de las acciones penales iniciadas contra miembros del Ku Klux Klan en base a una ley que prohibía la quema de cruces (es un acto ritual del grupo segregacionista violento que aún se extiende por los territorios del Sur). Debe recordarse que la interpretación que la Corte ha hecho de la primera enmienda (free speech, o libertad de expresión) brinda la zona tutelar más intensa de toda la jurisprudencia. Es paradigmático al respecto el caso Texas v. Johnson de 1989, donde la Corte dijo que un sujeto que había quemado en público la bandera americana estaba protegido por la garantía constitucional de libertad de expresión.
Existen al respecto dos limitaciones importantes, de las cuales la más conocida es la del “peligro claro y actual” (real and present danger) implícito en el discurso como base para la censura. Este criterio –propugnado por Oliver Wendell Holmes en 1919 y adoptado en Brandenburg v. Ohio de 1969– se combina con otra justificación prohibitiva conocida como la doctrina de la “expresión odiosa” (hate speech), entendiendo por tal aquella que expresa animosidad por razón de la raza, origen nacional, étnico, religión, género u orientación sexual.
Pues bien, el fallo de 2003 de la Corte norteamericana intenta trazar una frontera útil para casos futuros. Dejó en claro que el quemar cruces no era una forma de expresión que pudiera ponerse bajo el paraguas de la primera enmienda, pero estableció al mismo tiempo que no podía aplicarse la incriminación automática y objetiva de ese acto. La libertad de expresión sigue amparando modalidades ofensivas, insultantes y hasta repugnantes, pero no amenazadoras ni intimidatorias. Aunque, según el fallo, la concurrencia de estas características debe ser ponderada en el contexto del acto imputado, a los efectos de la incriminación, y efectivamente verificada su potencialidad para producir ese efecto (en el caso en cuestión, la Corte revirtió la condena al imputado asumiendo que la quema se había hecho en el contexto de un mitín de adherentes al Klan, con lo cual su acto no estaba dirigido a un público que pudiera considerarse directamente amenazado por la quema).
El fallo y la crónica de “Diario Judicial” sobre el caso “Vita” puede obtenerse desde el link
http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=25391
El primer fallo de la causa (año 2002), en http://www.elderechodigital.com.uy/ifallos/REPO1191.html
“Virgina v. Black” aparece reseñado en mi artículo “Actualidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos”. Diario “La Ley”, suplemento “Actualidad”, del 10 de febrero de 2005.