Vamos a hacer un pequeño recorrido sobre este tema a partir de algunas reflexiones kelsenianas y otras criollas, en una serie de tres posts a completar en los días subsiguientes.
Dice Kelsen (en “El derecho como técnicas social específica”, ensayo incluido en “¿Qué es justicia?”) que en las cuestiones jurídicas "los órganos especiales para las diferentes funciones se van desarrollando paulatinamente. En el campo del Derecho tiene lugar el mismo proceso que en la producción económica: se produce una mayor centralización a medida que evoluciona".
(…) "Este proceso se caracteriza por el hecho sorprendente de que la centralización de la función aplicadora del Derecho precede a la centralización de la función creadora del Derecho. Mucho antes de que existan órganos legislativos especiales, se establecen tribunales que aplican la ley a los casos concretos. Este Derecho que se aplica es el consuetudinario, o sea un Derecho creado según un método específico [conforme al cual] las normas jurídicas generales se crean con la colaboración de todos los individuos que deben obedecer a aquel ordenamiento jurídico. Es un método descentralizado de crear el Derecho, que durante miles de años ha sido el único sistema de crear normas jurídicas generales.”
(…) “El procedimiento que consiste en aplicar las normas legales generales a los casos concretos supone tres fases: en primer lugar, deben establecerse los hechos condición, y especialmente el delito; en segundo lugar, debe ordenarse que la sanción prevista por la norma legal general sea aplicada al caso concreto; y, finalmente, esta sanción debe ejecutarse contra la persona responsable del delito. Estas etapas del proceso no se centralizan necesariamente a la vez. Es muy probable que históricamente la centralización de las dos primeras etapas haya precedido a la centralización de la tercera. Probablemente, al principio, lo único que se dejó en manos de una autoridad objetiva, de un tribunal, fue el establecer el hecho que constituía una violación de una ley determinada”.
Comentario: Es bueno leer estos fragmentos no como la hipotetización de lo que pudo ocurrir en el pasado, sino como una descripción plausible del fenómeno de creación de un derecho internacional sustantivo a partir del siglo XX. Y en efecto veremos que hay una incipiente centralización de la función aplicadora del derecho (Corte Penal Internacional, Corte Interamericana, Tribunales ad hoc de Nuremberg a Ruanda, etc.) pero no hay una correlativa centralización de la función creadora del derecho -la legislación trasnacional es convencional o consuetudinaria, pero no hay una superlegislatura-. Y en cuanto a las tres fases kelsenianas, está claro que la centralización ha llegado en algún caso a la segunda, pero la soberanía sigue siendo una barrera obstructiva de la tercera, pues los tribunales internacionales no pueden ejecutar sanciones contra los Estados.
(continuará...)