Voy a extraer dos partes de un fragmento del clásico de Adolf Merkl -el administrativista de la escuela de Kelsen- "Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento", cuya traducción de Juan L. Fuentes Osorio y Miguel Azpitarte Sánchez se publica en el último número de la Revista de Derecho Constitucional Europeo que dirige Francisco Balaguer Callejón.
Citaré primero una parte donde, con una prosa muy "alemana", densa y penetrante, Merkl hace un cuestionamiento teórico a la distinción que separa el derecho público y el derecho privado. Es importante que la tengamos en cuenta, pues, desde la lógica constitucional, aún los actos privados que -como los contratos- son "ley" entre las partes están sujetos a los condicionamientos que la ley superior proyecta sobre el ordenamiento para la protección de los derechos fundamentales.
También en la diferencia entre derecho público y privado llama la atención una luz que invita a una nueva crítica de los criterios habituales de esta distinción jurídica. La diferencia entre derecho público y privado se da a conocer bajo las condiciones propuestas en un ordenamiento, por así decirlo, unidimensional. Pues bien, si la diferencia entre derecho público y privado debe de ser una penetrante diferencia de cualidad en la totalidad del ordenamiento jurídico, ¿cómo podemos clasificar el derecho en los diversos escalones? Los partidarios de la distinción entre derecho público y derecho privado deberían, lo primero, inclinarse a favor del presupuesto de que los actos jurídicos determinados por el derecho público, así como los actos jurídicos deducidos del derecho público, serían de naturaleza jurídico-pública; de modo análogo, los actos determinantes y determinados por normas de derecho privado tendrían que ser de naturaleza jurídico-privada. La translación del dualismo entre derecho público y privado a una visión escalonada del ordenamiento, ha de conducir la división entre derecho público y privado al absurdo, pues los escalones
ulteriores contradicen abiertamente tal bipartición. ¿Deben de ser de naturaleza jurídico-pública las normas competenciales de una Constitución que autorizan a ciertos órganos legislativos para dictar legislación administrativa, mientras que otras normas competenciales de la Constitución, quizá el mismo artículo constitucional, que afecta a la competencia para legislar en materia privada deben de ser de naturaleza jurídico privada en atención al contenido de su voluntad? ¿Y una concesión administrativa que claramente crea un derecho subjetivo referido a una actividad económica en atención al interés privado del concesionado, o la decisión de la autoridad administrativa que media en la disputa entre dos comunidades en torno a la vecindad de una persona, o la disputa entre dos compañías de seguros sobre el aseguramiento de una persona –en los dos casos, sin duda, disputas entre lo que se suele llamar "iguales"- deben calificarse como acto estatal jurídico-público, mientras que la retirada judicial de la patria potestad o la imposición de una tutela, se deben calificar como actos estatales jurídico-privados, porque en el primero de los actos el fundamento del acto de ejecución lo constituye una ley jurídico-pública y en el segundo una ley jurídico-privada? O, ¿todos los actos estatales de autoridad, al margen de su fundamento jurídico, deben ser clasificados como actos jurídico-públicos en atención a la voluntad del órgano o porque sirven a la aplicación jurídica de intereses públicos? ¿No debería una clasificación de este tipo remitirse a la producción jurídica de escalones más elevados –como condición de esos actos jurídico-públicos-, que a su vez habría de reconocerse como jurídico-pública? En resumen, el incremento intelectivo del ordenamiento en el sentido de la estructura jurídica escalonada impone a la doctrina del derecho público y privado una serie de preguntas irresolutas e irresolubles, que aquí sólo han sido indicadas de modo ilustrativo, frente a las cuales únicamente se puede escapar aparentemente cuando se afirma que la falta de traslación del concepto de derecho público y privado a la nueva clasificación en escalones jurídicos normativos es prueba en contrario frente a la naturaleza jurídica de esta clasificación, pues tal afirmación resulta del método de una teoría científico naturalista, que le quita la razón a los hechos, al no confirmar éstos la teoría.
Bonus track. En el texto referenciado también se encuentra el origen de la conocida distinción de Merkl entre reglamentos "normativos" y "de organización". En nuestro sistema podríamos recoger este criterio para decir que los reglamentos autónomos del art. 99 CN serían casi siempre reglamentos "de organización" en el concepto de Merkl, mientras que los "normativos" deberían ser reglamentos de ejecución o, en su caso, reglamentos delegados del art. 76, todo ello en principio.
La función técnico-jurídica del reglamento es, como sabe, por un lado, posibilitar a la ley otorgada a largo plazo una formulación más general de la que sería practicable en el caso de individualización inmediata cuando domina el principio de la legalidad de los actos administrativos; por otro lado, en el caso de un uso tan amplio de la ley, permite concentrar en los altos órganos del proceso ejecutivo una parte del poder discrecional atribuido al aplicador del derecho y, al mismo tiempo, evitar, a través de la formulación general de la norma administrativa, la arbitrariedad en el establecimiento de actos de la administración que regulan de forma individual. El reglamento satisface estos fines en sus dos formas de aparición: el reglamento
normativo y el reglamento de organización. Con la diferencia de que cuando se trata de un reglamento normativo el súbdito tiene derecho, perseguible por la vía procesal, a un comportamiento conforme a ese reglamento por parte del órgano. En cambio, en el reglamento de organización sólo cabe la imposición de aquella sanción de medios disciplinares a disposición de la autoridad, sin que el interesado de la administración tenga influencia, ni derecho a un comportamiento del órgano conforme a lo establecido en ese reglamento. El proceso normativo del reglamento se estructura a menudo en varios actos de la misma clase, de modo que a causa del reglamento que una autoridad da a otra autoridad, normalmente situada en un escalafón inferior, se origina un segundo reglamento que de nuevo será el motivo de otro nuevo reglamento promulgado por la autoridad que está sometida a la autoridad causante del segundo reglamento, y así sucesivamente. Semejante mediatización del proceso legal a través de la forma jurídica del reglamento y la expansión del proceso normativo de los órganos del reglamento a través de una mayoría de reglamentos interconectados es una simple cuestión de oportunidad de la técnica administrativa. Diversos motivos de política administrativa hablan a favor de no limitar de golpe y completamente las posibilidades de normación que están contenidas en la tensión entre la ley general y la norma individual de la administración a los actos de la decisión o el reglamento, sino que sería conveniente reservar parcialmente esta posibilidad de normación en la forma de reglamento a otros órganos e incluso distribuirla en una mayoría de órganos reglamentarios, los cuales respectivamente ejercen paso a paso su competencia creadora del derecho dentro del marco que ha dejado libre su antecesor..::.
El artículo se compone de las siguientes secciones 1. Contenido jurídico y forma jurídica. 2. Las diferencias estructurales del derecho. 3. La clasificación de las formas jurídicas. 4. La cualidad de proposición jurídica de los actos supra e infralegislativos. 5.- La estructura escalonada de las formas jurídicas 6.- Consecuencias a partir de la comprensión de la estructura jurídica escalonada
Las primeras cuatro están en el link http://www.ugr.es/%7Eredce/ReDCE2/estructura%20escalonada%20merkl.htm
y las últimas dos en http://www.ugr.es/%7Eredce/ReDCE3/17merlk2.htm
La pieza original es la de Adolf Julius Merkl, “Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues”, en Gesellschaft, Staat und Recht, Festschift für Hans Kelsen, Viena, 1931, pp. 252-294 .