No está mal comenzar a desanudar el concepto con una definición de diccionario, donde podremos leer algo como que “Una Constitución es la ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política”.
Vemos que no hay demasiadas diferencias con una vieja idea “moderna” que ya es “clásica”: "Toda sociedad en que la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución", ponía el art. 16 de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano pronunciada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia en 1789.
Existen desde luego definiciones más conceptuales y ambiciosas, de cuya enumeración prescindiremos, pero en esa fórmula asertiva está sintetizada para siempre la fórmula del constitucionalismo: por un lado, asegurar un mínimo de derechos en un cuerpo normativo de jerarquía superior (el derecho constitucional de la libertad); por el otro, establecer una división de poderes con un sistema de frenos y contrapesos para lograr su contralor recíproco (el derecho constitucional del poder).
Caracteres esenciales y contingentes
La pregunta que debemos abordar es cuáles de los aspectos de una constitución determinada hacen a la esencia del “concepto Constitución”. Obviamente, la definición resultante debería incluir sólo estos caracteres esenciales, el primero de los cuales (tan obvio que muchas veces no se enuncia) es el de que la Constitución se hace para un Estado, y es por ello que con buen criterio muchas constituciones latinoamericanas llevan el nombre de “Constitución Política”.
Es dable asumir, aparte, que –para ser tal- una Constitución sí tiene que tener algún tipo de jerarquía que le de supremacía sobre el ordenamiento ordinario, pero su forma de implementación admite modalidades, al menos en dos aspectos esenciales: el procedimiento de reforma (hay constituciones más rígidas y otras más flexibles), y la forma del control de constitucionalidad (tema que puede dar lugar a diversas modalidades, y sobre lo cual volveremos en una FAQ de próxima aparición).
Otros aspectos, aún cuando sean muy notables y muchas veces tenidos por “naturales” en una mirada desprevenida, son en verdad ajenos a la esencia del concepto. Por ejemplo, la Constitución argentina es escrita, federal y republicana, pero estos son caracteres contingentes y no esenciales. Puede haber constituciones consuetudinarias (no escritas) como la de Inglaterra, constituciones unitarias (como las de Chile y Uruguay) y constituciones que mantienen, en forma atenuada, una forma de Estado monárquico, como la de España.
- Se supone además que en su génesis la Constitución debe surgir de un consenso dado válidamente por los ciudadanos de una nación, pero ello es un poco problemático: muchas constituciones fueron “adoptadas” en condiciones de bajísima calidad democrática (por todas, la Constitución de los EE.UU. fue aceptada por las legislaturas estaduales para cuya elección no contaban los esclavos, ni las mujeres, ni los indios, etc.) o “impuestas” a la salida de un conflicto bélico, y ello no les quita valor si al cabo pueden exhibir algún grado de aceptación en la comunidad en la que se insertan.
Volvamos, pues sobre los caracteres esenciales que estamos buscando. Su nómina y enunciación puede variar, dando lugar a un menú de opciones en el cual cada quien puede hacer una definición algo distinta. Pero está claro, en cualquier caso, que no podríamos hablar de que exista una “Constitución” cuando veamos que se instituye un régimen que no respeta determinados principios: democracia, respeto de los derechos fundamentales, división de poderes, adhesión al Estado de Derecho (Rule of Law). No habrá “Constitución” sin alguno de estos caracteres esenciales, sino en cambio un sistema autoritario o consensuado de forma de gobierno del que podrá predicarse cierta estabilidad y previsibilidad, pero en ningún caso juridicidad.
La tipología de García Pelayo
Al revisar los tratados y manuales de la materia, encontraremos una recurrente referencia a los tres “tipos” de Constitución que bosquejara García Pelayo: la Constitución histórico-tradicional, la Constitución sociológica y la racional-normativa.
- La visión “normativa” de la Constitución hace énfasis en su fuerza jurígena y en su función de norma supraordenadora y fundamental del sistema normativo. Está sustentada en una concepción que prioriza las visiones logicistas y procedimentales desde una lógica racionalista, cuya aspiración máxima es la consecución de la seguridad y la coherencia del sistema.
- La visión “histórica” de la Constitución cree, en cambio, que la Constitución de un pueblo no es producto de la razón, sino una estructura que se deriva de una determinada experiencia histórica, cuyo espíritu fundacional y consenso de formación se perpetúan y actualizan en el ordenamiento resultante.
- La visión “sociológica” de la Constitución asume que la estructura política de un pueblo puede identificarse con el sustrato político-social que está actuando “hoy”, en tiempo presente. En esta concepción importan menos las imperatividades normativas que su adecuación a la realidad y, en el caso del derecho, su dato de vigencia efectiva.
La Constitución versus la realidad
Para cerrar, voy a referirme a otro eje trialista de concepciones, recogido (con variantes) de Sagüés, que es útil para entender el tono de algunas definiciones teóricas expresas, pero también para analizar la forma –implícita- de entender la constitución que subyace a veces en diferentes argumentos constitucionales. Me refiero a la idea de constitución retratista, constitución contrato y constitución promesa.
- La Constitución retratista se somete a la realidad. Como una fotografía, reproduce lo existente: refleja las ecuaciones de poder y describe lo que debe ser tal como efectivamente es.
- La Constitución contrato “parte de una visión cierta de los hechos y de las posibilidades” pero al mismo tiempo “formula un plan racional de gobierno proyectado hacia el futuro”, un plan de acción “que tiene buen porcentaje de factibilidad”.
- La Constitución promesa es la que prioriza el “deber ser” por sobre el “ser”. Estas constituciones hacen un shopping list de los derechos deseables y las metas que hay que alcanzar en el futuro y son a menudo un verdadero catálogo de ilusiones que “desparrama normativamente salud, dinero, cultura, seguridad, liberación, soberanía, trabajo, dignidad, igualdad, y cuantos demás bienes jurídico-políticos puedan concebirse”. Normalmente, dice Sagüés, se caracteriza por incumplir sus augurios, cosa explicable por la escasa correlación que hay entre lo que se tiene y lo que se pronostica.
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Nestor Pedro Sagüés, Teoría Constitucional, Astrea, 2001, ps. 253-255
Manuel García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 7ª Ed., Revista de Occidente, 1964, p. 33 y ss.