Obertura
El pórtico introductorio, tomado de Zagrebelsky (El derecho dúctil, p. 110), nos va avisando varias cosas. En primer lugar, que la noción de “principio” es fundante y central en el derecho constitucional. El derecho civil podría estudiarse a partir del Código Napoleón, omitiendo sus principios, pero la Constitución no puede entenderse a partir de la literalidad estricta de su texto. En segundo lugar, que el “derecho por principios” del Estado constitucional contemporáneo tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias para la jurisdicción. Por eso, es importante que nos preocupemos de los principios tal como éstos son usados en la práctica constitucional que, como se verá, es variopinta.
Ahora sí, ¿qué son los principios?
Dicho esto, queremos advertir que esta pregunta la abordaremos desde la teoría del derecho, no desde la dogmática constitucional. No queremos responder aquí, como a veces suele hacerse, con una enunciación de cuáles son los principios constitucionales -lo que puede depender contingentemente de cada texto constitucional- sino que nos interesa mucho más dar una idea de lo que son ellos en substancia, aunque pronto veremos que el sendero de sentidos se nos bifurca.
Polisemia
Partiendo de la relación principio-norma, podemos observar que en relación a ella el principio es visto alternativamente como algo distinto, como algo superior, como algo más importante, como algo más general, o como algo más incompleto. Veremos a continuación cada una de estas posibilidades, en orden respectivo.
Principios como valores. Se trata de los “principios axiológicos”, muy extendida en el derecho constitucional contemporáneo en cuanto éste incorpora la noción de derechos fundamentales indisponibles. Debemos hacer aquí tres advertencias sobre la intersección entre principios, valores y normas:
- No todas las normas constitucionales son principios, y, recíprocamente, puede haber principios constitucionales que no estén explícitamente enunciados en una norma.
- Los principios siempre encarnan algún tipo de valor, pero no todos los valores son principios jurídicos, en tanto no son valores políticos (por ejemplo, el valor “belleza”) o, siéndolo, no son juridizables.
- Por eso los “principios constitucionales” abren la puerta a la dimensión axiológica del derecho, con todas las posibilidades que ello brinda, pero también, con algunos peligros: el de incurrir en una “inflación” de principios, diluyendo la normatividad del derecho en lugar de reforzarla, y el de preocuparse por el uso espúreo de los principios como recurso emotivo.
Principios como metanormas. Algunas veces hablamos de principios cuando nos referimos a lo que son “reglas sobre reglas”. Buena parte del derecho constitucional tiene que ver con eso: el Código Civil es ley de la nación, pero la forma en que se debe sancionar esa ley y alguno de sus contenidos mínimos está en la ley de leyes, que es la Constitución. En esta misma vertiente, encontramos principios que cumplen esa misma función de “metanorma” en un sentido algo diferente: veremos un “principio” que no tiene un “contenido” –traducible a reglas específicas- sino que funciona como una regla de clausura del sistema: así ocurre con el principio “pro homine”, o “pro libertate” (aplicación de lo más favorable a la persona, o a la libertad, en caso de lagunas, antinomias, o cuando concurran normas que lleven a soluciones distintas).
Principios como supernormas. Cuando el principio tiene un “contenido” o un “concepto”, su adecuación con las reglas infraconstitucionales da pie a una nueva dimensión del control de constitucionalidad, que consiste en el test de adecuación constitucional. Así, el “principio” actúa como criterio de validación o descalificación de las normas. O, llegado el caso, de transformación: en lugar de invalidarlas, el “principio” puede servir para resignificarlas, y permite al juez reconfigurar un sector del sistema normativo para satisfacer un valor o interés superior: en esta hipótesis, la función del principio sería la de corrección del ordenamiento, a partir de la teoría de la “interpretación conforme a la constitución”.
Llegados a este punto tenemos que insistir en que la adecuación de normas a principios, –en virtud de la enunciación más genérica que presentan estos últimos, unido ello a su “densidad de sentido”– no puede siempre percibirse en términos binarios de aceptación o rechazo (criterios de “todo o nada”, propios de la operación con “reglas”). Así es que tomando nota de las características estructurales de los principios, y especialmente de la que responde a su formulación abierta, se habla con frecuencia de los principios como “mandatos de optimización”. Tal criterio, implícito en las teorías de Robert Alexy y de Ronald Dworkin, dota a los principios de una normatividad progresiva, en tanto entiende que los principios son “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. Esta concepción es especialmente útil como herramienta analítica para los derechos-prestaciones o los derechos económicos y sociales, de segunda y tercera generación, cuyas pautas de satisfacción dependen de factores “dúctiles” como la ponderación, la razonabilidad y la disponibilidad de medios.
Principios como generalización de normas. Los romanos, que no conocían el derecho constitucional, eran expertos en este tipo de operaciones que consisten en tomar la ratio juris inmanente a un conjunto de reglas particulares y dar vida a un “principio”. Este principio, que tiene un origen no “autoritativo” ni “iusnatural”, puede tener alguna fuerza jurígena en cuanto pueda orientarnos para resolver situaciones no previstas.
No es necesario que estos principios sean de carácter general, pues puede haber principios “sectoriales” como los hay en derecho laboral (interpretación favorable al trabajador) en derecho contractual (las cláusulas dudosas se interpretan en contra de la parte predisponente en los contratos de adhesión), en derecho procesal (principio de celeridad y economía procesal), etc. Estos principios pueden ser “constitucionalizados” en una Constitución, pero urge que distingamos entre principios “de” la Constitución y principios “en” la Constitución, que están en ella pero que no tienen una entidad “fundamental”, ni recogen una “idea-fuerza” del derecho constitucional.
Principios como normas a medias. Hay también, por fin, versiones menos contundentes sobre la fuerza normativa del “principio”, como por ejemplo la de que los hace jugar como pautas programáticas para el desarrollo ulterior del legislador, sin mayor vinculatoriedad para el juez, o la de que entiende que es un “principio” todo lo que no está definido con precisión y, consecuentemente, la proposición constitucional así formulada (“en principio”) admite un vasto margen para la reglamentación y para la sujeción de esa pauta general a excepciones o restricciones particulares. Se trata de un analogado “adverbial”, no jurídico, de la expresión “principio”, y ello aunque sea usado en el marco de un “discurso” jurídico formalizado, e incluso aún cuando ocasionalmente se integra a decisiones constitucionales, por lo común de talante restrictivo.
Coda y Corolarios
- También se habla de los principios a partir de una metáfora, cuando se los conceptúa como el techo ideológico del sistema normativo o como el sustrato y cimiento de la Constitución. Estos son recursos retóricos y pueden ser reducidos a algunas de las concepciones detalladas.
- Es difícil dar una “definición” de “principios constitucionales”, porque cada una de las concepciones arriba enunciadas va a redundar en un definiendum distinto.
- La jurisprudencia no usa una terminología homogénea, lo cual lleva a prescindir de encontrar algún espacio de rotulación incontrovertida en cuanto a este problemático “nomen iuris”.
- El usuario de la “teoría constitucional” no encontrará mayor ventaja en adoptar una definición estricta de principio, pero sí en reconocer las diferentes formas en que la expresión es empleada en la argumentación constitucional.
- Cada principio puede tener una forma de operar distinta, pues hay principios “organizativos” del poder (principio de legalidad, división de poderes), principios “teleológicos” (asociados a valores deseables: justicia, bien común, paz), principios “procedimentales” (debido proceso, en su variante sustantiva y adjetiva) y principios de “criterio” (el más importante, en nuestro sistema, es el principio de razonabilidad).
- Las concepciones más “puras” de principios –principios “en sentido fuerte”– son las que se relacionan con su “fundamentalidad”, que corresponden a las tres primeras acepciones de nuestro catálogo.
.::. Minibib
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), trad. M. Gascón, 2ª. ed., Madrid, Trotta, 1997.
Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales (1986), trad. E. Garzón Valdés, 1ª. ed. en castellano, 2ª. reimp., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.
Ronald Dworkin, Los derechos en serio (1977), 1a. ed., 4a. reimp., trad. M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1999.
Si el derecho actual está compuesto de normas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (…). Por eso, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley.Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en todo caso determinadas prestaciones en los servicios públicos esenciales, estamos en presencia re reglas, pero cuando la Constitución dice que la huelga es un derecho estamos ante un principio. Las Constituciones, a su vez, también contienen reglas, además de principios. Cuando se afirma que la detención debe ser confirmada por el juez en el plazo de cuarenta y ocho horas estamos en presencia de una regla, pero cuando se dice que la libertad personal es inviolable estamos ante un principio.
¿Cuáles son las diferencias entre reglas y principios?
En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. (...)
El pórtico introductorio, tomado de Zagrebelsky (El derecho dúctil, p. 110), nos va avisando varias cosas. En primer lugar, que la noción de “principio” es fundante y central en el derecho constitucional. El derecho civil podría estudiarse a partir del Código Napoleón, omitiendo sus principios, pero la Constitución no puede entenderse a partir de la literalidad estricta de su texto. En segundo lugar, que el “derecho por principios” del Estado constitucional contemporáneo tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias para la jurisdicción. Por eso, es importante que nos preocupemos de los principios tal como éstos son usados en la práctica constitucional que, como se verá, es variopinta.
Ahora sí, ¿qué son los principios?
Dicho esto, queremos advertir que esta pregunta la abordaremos desde la teoría del derecho, no desde la dogmática constitucional. No queremos responder aquí, como a veces suele hacerse, con una enunciación de cuáles son los principios constitucionales -lo que puede depender contingentemente de cada texto constitucional- sino que nos interesa mucho más dar una idea de lo que son ellos en substancia, aunque pronto veremos que el sendero de sentidos se nos bifurca.
Polisemia
Partiendo de la relación principio-norma, podemos observar que en relación a ella el principio es visto alternativamente como algo distinto, como algo superior, como algo más importante, como algo más general, o como algo más incompleto. Veremos a continuación cada una de estas posibilidades, en orden respectivo.
Principios como valores. Se trata de los “principios axiológicos”, muy extendida en el derecho constitucional contemporáneo en cuanto éste incorpora la noción de derechos fundamentales indisponibles. Debemos hacer aquí tres advertencias sobre la intersección entre principios, valores y normas:
- No todas las normas constitucionales son principios, y, recíprocamente, puede haber principios constitucionales que no estén explícitamente enunciados en una norma.
- Los principios siempre encarnan algún tipo de valor, pero no todos los valores son principios jurídicos, en tanto no son valores políticos (por ejemplo, el valor “belleza”) o, siéndolo, no son juridizables.
- Por eso los “principios constitucionales” abren la puerta a la dimensión axiológica del derecho, con todas las posibilidades que ello brinda, pero también, con algunos peligros: el de incurrir en una “inflación” de principios, diluyendo la normatividad del derecho en lugar de reforzarla, y el de preocuparse por el uso espúreo de los principios como recurso emotivo.
Principios como metanormas. Algunas veces hablamos de principios cuando nos referimos a lo que son “reglas sobre reglas”. Buena parte del derecho constitucional tiene que ver con eso: el Código Civil es ley de la nación, pero la forma en que se debe sancionar esa ley y alguno de sus contenidos mínimos está en la ley de leyes, que es la Constitución. En esta misma vertiente, encontramos principios que cumplen esa misma función de “metanorma” en un sentido algo diferente: veremos un “principio” que no tiene un “contenido” –traducible a reglas específicas- sino que funciona como una regla de clausura del sistema: así ocurre con el principio “pro homine”, o “pro libertate” (aplicación de lo más favorable a la persona, o a la libertad, en caso de lagunas, antinomias, o cuando concurran normas que lleven a soluciones distintas).
Principios como supernormas. Cuando el principio tiene un “contenido” o un “concepto”, su adecuación con las reglas infraconstitucionales da pie a una nueva dimensión del control de constitucionalidad, que consiste en el test de adecuación constitucional. Así, el “principio” actúa como criterio de validación o descalificación de las normas. O, llegado el caso, de transformación: en lugar de invalidarlas, el “principio” puede servir para resignificarlas, y permite al juez reconfigurar un sector del sistema normativo para satisfacer un valor o interés superior: en esta hipótesis, la función del principio sería la de corrección del ordenamiento, a partir de la teoría de la “interpretación conforme a la constitución”.
Llegados a este punto tenemos que insistir en que la adecuación de normas a principios, –en virtud de la enunciación más genérica que presentan estos últimos, unido ello a su “densidad de sentido”– no puede siempre percibirse en términos binarios de aceptación o rechazo (criterios de “todo o nada”, propios de la operación con “reglas”). Así es que tomando nota de las características estructurales de los principios, y especialmente de la que responde a su formulación abierta, se habla con frecuencia de los principios como “mandatos de optimización”. Tal criterio, implícito en las teorías de Robert Alexy y de Ronald Dworkin, dota a los principios de una normatividad progresiva, en tanto entiende que los principios son “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. Esta concepción es especialmente útil como herramienta analítica para los derechos-prestaciones o los derechos económicos y sociales, de segunda y tercera generación, cuyas pautas de satisfacción dependen de factores “dúctiles” como la ponderación, la razonabilidad y la disponibilidad de medios.
Principios como generalización de normas. Los romanos, que no conocían el derecho constitucional, eran expertos en este tipo de operaciones que consisten en tomar la ratio juris inmanente a un conjunto de reglas particulares y dar vida a un “principio”. Este principio, que tiene un origen no “autoritativo” ni “iusnatural”, puede tener alguna fuerza jurígena en cuanto pueda orientarnos para resolver situaciones no previstas.
No es necesario que estos principios sean de carácter general, pues puede haber principios “sectoriales” como los hay en derecho laboral (interpretación favorable al trabajador) en derecho contractual (las cláusulas dudosas se interpretan en contra de la parte predisponente en los contratos de adhesión), en derecho procesal (principio de celeridad y economía procesal), etc. Estos principios pueden ser “constitucionalizados” en una Constitución, pero urge que distingamos entre principios “de” la Constitución y principios “en” la Constitución, que están en ella pero que no tienen una entidad “fundamental”, ni recogen una “idea-fuerza” del derecho constitucional.
Principios como normas a medias. Hay también, por fin, versiones menos contundentes sobre la fuerza normativa del “principio”, como por ejemplo la de que los hace jugar como pautas programáticas para el desarrollo ulterior del legislador, sin mayor vinculatoriedad para el juez, o la de que entiende que es un “principio” todo lo que no está definido con precisión y, consecuentemente, la proposición constitucional así formulada (“en principio”) admite un vasto margen para la reglamentación y para la sujeción de esa pauta general a excepciones o restricciones particulares. Se trata de un analogado “adverbial”, no jurídico, de la expresión “principio”, y ello aunque sea usado en el marco de un “discurso” jurídico formalizado, e incluso aún cuando ocasionalmente se integra a decisiones constitucionales, por lo común de talante restrictivo.
Coda y Corolarios
- También se habla de los principios a partir de una metáfora, cuando se los conceptúa como el techo ideológico del sistema normativo o como el sustrato y cimiento de la Constitución. Estos son recursos retóricos y pueden ser reducidos a algunas de las concepciones detalladas.
- Es difícil dar una “definición” de “principios constitucionales”, porque cada una de las concepciones arriba enunciadas va a redundar en un definiendum distinto.
- La jurisprudencia no usa una terminología homogénea, lo cual lleva a prescindir de encontrar algún espacio de rotulación incontrovertida en cuanto a este problemático “nomen iuris”.
- El usuario de la “teoría constitucional” no encontrará mayor ventaja en adoptar una definición estricta de principio, pero sí en reconocer las diferentes formas en que la expresión es empleada en la argumentación constitucional.
- Cada principio puede tener una forma de operar distinta, pues hay principios “organizativos” del poder (principio de legalidad, división de poderes), principios “teleológicos” (asociados a valores deseables: justicia, bien común, paz), principios “procedimentales” (debido proceso, en su variante sustantiva y adjetiva) y principios de “criterio” (el más importante, en nuestro sistema, es el principio de razonabilidad).
- Las concepciones más “puras” de principios –principios “en sentido fuerte”– son las que se relacionan con su “fundamentalidad”, que corresponden a las tres primeras acepciones de nuestro catálogo.
.::. Minibib
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), trad. M. Gascón, 2ª. ed., Madrid, Trotta, 1997.
Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales (1986), trad. E. Garzón Valdés, 1ª. ed. en castellano, 2ª. reimp., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.
Ronald Dworkin, Los derechos en serio (1977), 1a. ed., 4a. reimp., trad. M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1999.