Nueva palabra para el scrabble juridico: Leistungsfähigkeit, o “agotamiento de la capacidad de revisión”
Interrumpimos nuestro top ten de preguntas básicas para hacer un comentario de un fallo que, sin dudas, estará entre los hitos jurídicos de este año.
En fallo recientísimo, la Corte estableció el fin de la casación tal como la conocemos y el comienzo de una revisión amplia en los juicios penales.
Veamos lo que pasó en el caso “Casal”, cuyo fallo completo pongo en este link, dejando además otro para acceder a la crónica periodística que ha hecho La Nación con Télam.
El actor había sido condenado en un juicio oral por robo calificado. El recurso que interpuso luego, impugnando la calificatoria al alegar que la prueba rendida no permitía acreditar el uso de arma, fue denegado por la Cámara Nacional de Casación Penal en base al criterio de que las cuestiones de hecho y valoración de la prueba resultan ajenas al control casatorio.
La Corte Suprema -fallo unánime, con tres votos concurrentes- revocó esa sentencia y estableció que ese criterio era frustratorio de la garantía de la doble instancia que instituye la Convención Americana de Derechos Humanos. Ello impone, dijo la Corte, la necesidad de permitir “una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas”.
¿Qué es lo interesante de esta sentencia?
En primer lugar, su repercusión práctica sobre el sistema judicial federal, pues junto con esta sentencia la Corte hizo un moño y le devolvió a Casación 4000 causas para que revise hecho y prueba.
Otra cosa está en duda. Varias provincias tienen un sistema casatorio similar al que la Corte ha dicho que debe hacerse de otra forma. ¿Las Cortes provinciales cambiarán su criterio ya mismo o van a esperar a que el Supremo les enmiende la plana?
Intermezzo: Se nota a dos kilómetros que la sentencia está escrita por Zaffaroni. Recomiendo no pasar por alto la parte inicial, donde se hace un interesante paneo por la tipología recursiva, recordando el origen de la casación como un recurso limitado organizado para la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político), y su inserción en sistemas judiciales burocratizados de cuño monárquico o imperal. Así, el cons. 12 dice que “se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitucional de derecho.” Otro punto alto de la sentencia aparece más al final, cuando hace -casi a modo de obiter- una didáctica exposicion de cómo hacer sana critica conforme al método heurístico.
El fallo no sólo explica -en line con la jurisprudencia de la Corte Americana en “Herrera Ulloa” de 2004- que la doble instancia debe proveerse -como decía el tribunal Interamericano en ese fallo, para garantizar “un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165)-, sino que además se hace cargo del problema que surge a partir de ese reconocimiento, acogiendo la teoría alemana de la Leistungsfähigkeit, o del “agotamiento de la capacidad de revisión”: así, “el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.”
¿Qué es lo que se debe revisar en la segunda instancia ?
- Lo único no revisable, se dice en el fallo, es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Aquí se plantea una duda que ya habíamos abordado antes en saberderecho, que era la de cómo conciliar un juicio oral (y en particular, un hipotético juicio por jurados tal como lo reclama la Constitución) con la garantía de la doble instancia. La respuesta que da la Corte desestima que haya un problema serio en este punto, y en particular se quiere despegar “del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación”. Dice que de todos modos buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial, y que el control se puede hacer sin problemas sobre esa base. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos, y apunta que allí el valor de la “impresión” -intransmisible, irreproducible e irrevisable- es más bien accesorio y rara vez decisivo.
- El voto concurrente de Argibay hace otra precisión que me parece pertinente, para evitar tremendismos. “El carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador”. Al final, dice que “el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo”.
¿Cómo se debe revisar en la segunda instancia ?
- Otra directiva importantísima que da la Corte -de lo que deberían tomar nota varios tribunales provinciales- es que aclara que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que adopta el Supremo Tribunal en materia de arbitrariedad. Dice en el Cons. 28 que “más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica”.
N de la R. Es fácil: se pronuncia leis-tungs-fäig-kait.
En fallo recientísimo, la Corte estableció el fin de la casación tal como la conocemos y el comienzo de una revisión amplia en los juicios penales.
Veamos lo que pasó en el caso “Casal”, cuyo fallo completo pongo en este link, dejando además otro para acceder a la crónica periodística que ha hecho La Nación con Télam.
El actor había sido condenado en un juicio oral por robo calificado. El recurso que interpuso luego, impugnando la calificatoria al alegar que la prueba rendida no permitía acreditar el uso de arma, fue denegado por la Cámara Nacional de Casación Penal en base al criterio de que las cuestiones de hecho y valoración de la prueba resultan ajenas al control casatorio.
La Corte Suprema -fallo unánime, con tres votos concurrentes- revocó esa sentencia y estableció que ese criterio era frustratorio de la garantía de la doble instancia que instituye la Convención Americana de Derechos Humanos. Ello impone, dijo la Corte, la necesidad de permitir “una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas”.
¿Qué es lo interesante de esta sentencia?
En primer lugar, su repercusión práctica sobre el sistema judicial federal, pues junto con esta sentencia la Corte hizo un moño y le devolvió a Casación 4000 causas para que revise hecho y prueba.
Otra cosa está en duda. Varias provincias tienen un sistema casatorio similar al que la Corte ha dicho que debe hacerse de otra forma. ¿Las Cortes provinciales cambiarán su criterio ya mismo o van a esperar a que el Supremo les enmiende la plana?
Intermezzo: Se nota a dos kilómetros que la sentencia está escrita por Zaffaroni. Recomiendo no pasar por alto la parte inicial, donde se hace un interesante paneo por la tipología recursiva, recordando el origen de la casación como un recurso limitado organizado para la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político), y su inserción en sistemas judiciales burocratizados de cuño monárquico o imperal. Así, el cons. 12 dice que “se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitucional de derecho.” Otro punto alto de la sentencia aparece más al final, cuando hace -casi a modo de obiter- una didáctica exposicion de cómo hacer sana critica conforme al método heurístico.
El fallo no sólo explica -en line con la jurisprudencia de la Corte Americana en “Herrera Ulloa” de 2004- que la doble instancia debe proveerse -como decía el tribunal Interamericano en ese fallo, para garantizar “un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165)-, sino que además se hace cargo del problema que surge a partir de ese reconocimiento, acogiendo la teoría alemana de la Leistungsfähigkeit, o del “agotamiento de la capacidad de revisión”: así, “el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.”
¿Qué es lo que se debe revisar en la segunda instancia ?
- Lo único no revisable, se dice en el fallo, es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Aquí se plantea una duda que ya habíamos abordado antes en saberderecho, que era la de cómo conciliar un juicio oral (y en particular, un hipotético juicio por jurados tal como lo reclama la Constitución) con la garantía de la doble instancia. La respuesta que da la Corte desestima que haya un problema serio en este punto, y en particular se quiere despegar “del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación”. Dice que de todos modos buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial, y que el control se puede hacer sin problemas sobre esa base. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos, y apunta que allí el valor de la “impresión” -intransmisible, irreproducible e irrevisable- es más bien accesorio y rara vez decisivo.
- El voto concurrente de Argibay hace otra precisión que me parece pertinente, para evitar tremendismos. “El carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador”. Al final, dice que “el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo”.
¿Cómo se debe revisar en la segunda instancia ?
- Otra directiva importantísima que da la Corte -de lo que deberían tomar nota varios tribunales provinciales- es que aclara que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que adopta el Supremo Tribunal en materia de arbitrariedad. Dice en el Cons. 28 que “más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica”.
- Una última posdata de teoría constitucional: Nótese que la Corte no declara la inconstitucionalidad del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación que instituye el Recurso de Casación, sino que explica cómo hay que interpretarlo para respetar la garantía constitucional. Esto sirve para que veamos cómo va ganando terreno el paradigma del juez corrector, que explora soluciones distintas a la disyuntiva de hierro “validar o inconstitucionalizar”.
N de la R. Es fácil: se pronuncia leis-tungs-fäig-kait.