Visiones del Derecho Administrativo desde la mirada penalista (a propósito de un resolutorio reciente en la causa “Cromañón”)

Sobre el fallo -interlocutorio- de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causa 27.262, “Testimonios de apelación por funcionarios del G.C.B.A. ordenados el 27/09/05, punto dispositivo XXXII, en autos “Chaban, Omar E. y otros” - I. 1/105 - Jueces Rodolfo Pociello Argerich, Gustavo Bruzzone, María Laura Garrigós de Rébori-



La causa “Cromañón” (un incendio generado hace un año en una megadiscoteca porteña donde murieron 194 personas, entre otras cosas porque no había extintores y las puertas de emergencia estaban bloqueadas) ha recibido mucho traqueteo mediático y jurídico en Argentina, y ha puesto al Jefe de Gobierno de Buenos Aires al borde de la destitución.

Una de las últimas novedades de esta causa pasa por un fallo del 21 de diciembre donde se imputa responsabilidad a los artistas de la banda de rock “Callejeros”, como autores de estrago doloso, y por otra resolución que modifica la calificación de los funcionarios porteños procesados inicialmente por homicidio culposo agravado.

Nos referiremos aquí a esta última, porque tiene interesantes apuntes de derecho administrativo y porque, como nos gusta en este blog, hace una integración hermenéutica del ordenamiento jurídico más allá de las leyes. Aunque en este caso, no nos gustará mucho cómo lo hace.

El delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

No haremos aquí un análisis completo del fallo -puede verse en formato acrobat en este link-, que excede el centenar de páginas, ni explicaremos en detalle por qué se revocó la imputación de homicidio. Lo que nos interesa es fijarnos, desde el punto de vista dogmático, por qué se puede sostener que los funcionarios “incumplieron con sus deberes”.

La perplejidad puede surgir para un observador no entendido, ya que el artículo 248 del Código Penal se refiere a la conducta del funcionario público que “no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.

En algunos casos, la procedencia de la imputación es inequívoca y no requiere mayor debate, porque la obligación está claramente impuesta en la ley formal y allí también están previstas las condiciones en que se suscita el mandato de actuación oficial.

Pero lo común es que el funcionario tenga articulada su potestad más vagamente, a propósito de leyes que lo reputan como “autoridad de aplicación” de una normativa muy comprensiva, y cuya reglamentación tiene ambigüedades o lagunas.

Esto es lo que sucede en el “caso Cromañón”: la Cámara reconoce que

no existía al momento de los hechos una norma vigente que regulara la periodicidad en las inspecciones, sino que había una norma que establecía la obligación para la administración pública de realizar inspecciones sobre ese tipo de actividades y otras que determinaban la competencia de áreas específicas para llevar adelante dichas inspecciones. En ese sentido, podría decirse que la obligación era indeterminada, porque dejaba al arbitrio de la administración aspectos tales como la forma y frecuencia de los controles, que podrían ser efectuados de manera discrecional por la sede aplicativa, en función de sus objetivos, intereses, recursos, experiencia, etc.

Tratamiento penal de la discrecionalidad como deber exigible

La primera premisa es esa: existe discrecionalidad. A caballo de lo cual, sigue el razonamiento con la idea de que ello no impide que el Poder Judicial pueda “analizar si lo hecho por la administración pública en uso de la discrecionalidad que el propio legislador le otorgó fue, o no, exigible a efectos de poder afirmar que el funcionario cumplió, o no, con su deber”.

Esta idea de que el Poder Judicial está habilitado para conocer la discrecionalidad es piedra de toque del derecho administrativo contemporáneo, donde se suele perseguir la revocación del acto estatal agraviante, la suspensión de sus efectos o una indemnización para el particular. Pero otra cosa es usar la misma lógica para imputar y condenar en sede penal. Dar ese salto es una cosa delicada, y en lo que sigue transcribo textual dos párrafos del fallo:

En ese sentido, cabe consignar en primer lugar que el legislador decidió incorporar entre los bienes jurídicos protegidos a la administración pública. Lo que se pretende proteger mediante la sanción penal es el correcto funcionamiento de la administración pública.

De esta manera, puede sostenerse que la propia legislación otorga un permiso al Poder Judicial para analizar la actividad de los funcionarios públicos, y que ese control, al igual que la propia división de poderes, también es necesario para resguardar los principios de un sistema democrático.

No me queda muy clara la hilación lógica entre estos dos párrafos. Aparte de que no soy muy afecto a razonar priorizando el supuesto BJP (bien jurídico protegido) por encima de las palabras de la ley, me quedan dudas con eso de que la sanción penal debe proteger “el correcto funcionamiento de la administración pública”. Creo que no es así: el 248 quiere castigar al funcionario que se comporta de modo no conforme a derecho, no a quien yerra en su discreción o toma decisiones desacertadas.

La Cámara parece advertir que la cuestión es delicada, y ensaya varias justificaciones. Allí citará a Mariano Bacigalupo - La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Marcial Pons, Madrid, 1997, pág.249 – cuando dice que “cuando más fundamental sea el bien jurídico comprometido y mayor su afectación, mayores y más intensos habrán de ser la predeterminación legal y el control judicial, es decir, menor será el espacio admisible para el reconocimiento en favor de la Administración de un margen de apreciación (…). La restricción del control judicial a través del reconocimiento en favor de la Administración de un margen de apreciación está menos justificada cuanto mayor sea la afectación de un derecho fundamental o la intensidad de su limitación” .

Esta fuente es débil por varias razones: en primer lugar, porque es doctrina administrativista y no penal. En segundo lugar, porque razonar a caballo de los bienes jurídicos requiere establecer un ranking de “fundamentalidad” que siempre será esquivo, porque cualquier acto u omisión estatal puede en última instancia acarrear afecciones a la libertad o a la integridad física.

En cualquier caso, la Cámara sigue diciendo que

“en ese tipo de áreas, resultaría exigible al legislador una mayor densidad normativa que obligue a la administración a procurar los recursos para que haya un control efectivo tendente a evitar los resultados perjudiciales que una aplicación incorrecta de la norma, basada en la discrecionalidad de la administración, podría generar”.

(Si se lee bien lo dicho, la exigibilidad apunta al legislador, no a los funcionarios municipales, que al cabo fueron los procesados …)

Empero, cuando esa densidad normativa no existe, y en casos en los que se encuentran involucrados bienes jurídicos fundamentales, se justifica aún más la actividad de los jueces a la hora de llevar adelante el control de la actuación de la administración pública.

No es muy aventurado afirmar que aquí la Cámara parece subvertir el sentido de un proceso penal, que es el de sancionar a personas, y no el de hacer control de gestión de la Administración pública.

En lo que sigue, el fallo hará un enjundioso esfuerzo por llenar la laguna legal, hasta concluir en que “si bien existiría un vacío normativo en el caso específico de los locales de baile en lo que hace al contenido del Código de Habilitaciones y Verificaciones, principios básicos como los de
razonabilidad y proporcionalidad obligan a sostener que cualquier periodicidad establecida por la administración nunca podría ser menor a esos 120 días.”

El razonamiento de proporcionalidad y razonabilidad, aquí ensayado, se completa con un movimiento claramente reconocible, que no se menta porque es palabra prohibida en derecho penal: analogía.

Afirma así que “una primera forma de establecer límites para la discrecionalidad de la sede aplicativa, es sin dudas acudir a las pautas que el legislador dio para casos similares” para luego decir que aunque no haya obligaciones muy concretas sobre el caso de los locales de baile en particular, “sí existen otros similares regulados, de cuya reglamentación surgen parámetros que determinan la exigencia de una actividad permanente de control por parte de los organismos respectivos”.

Mi sensación es que esta misma imputación (incumplimiento de deberes funcionariales) podría haberse justificado mejor, por otras razones más atinentes a la base fáctica del caso (por ejemplo, el hecho probado de que no existía una sistematización clara de los locales inspeccionados y los que tenían habilitaciones vencidas), sin avanzar en esta peligrosa doctrina.

Y no la califico de peligrosa sólo desde el punto de vista del funcionario, el que estaría obligado a hacer trabajosas estimaciones permanentes sobre la razonabilidad de las leyes que cuadran a sus atribuciones, sino además a fijarse en lo que digan las leyes análogas a cada uno de los supuestos en que interviene o decide.

Cargando aquí un poco las tintas, digo que mi temor es que esa exigencia o potestad predicada sobre el funcionario vaya a corresponderse recíprocamente con una relación de sujeción de parte del administrado. Y si se sigue hasta el final la lógica del fallo, el funcionario estará facultado (en realidad, obligado) a hacerle requerimientos adicionales, más allá de lo que digan las leyes, con lo cual el principio de legalidad quedaría subvertido y eliminada la posibilidad de previsión en la sujeción a la normativa vigente…

Quiero terminar con una concesión: por lo que se puede intuir, el mismo Tribunal tiene presente alguno de mis miedos. Es por eso que dice que si bien a su criterio “la conducta de los funcionarios estaba claramente establecida por el plexo normativo obrante al momento de los hechos, no se puede desconocer que se trata de cuestiones sumamente discutibles que ponen el caso de manera permanente en el límite entre la existencia o inexistencia de una conducta típica y que hacen replantear también de manera permanente los límites de la actividad judicial a la hora de definir el deber de un integrante de la administración pública de cara al respeto del principio constitucional de división de poderes." (el subrayado es nuestro)

Y dice también, con loable criterio, que toda esta cuestión “pone en tela de juicio la distancia que existe en toda la administración pública entre lo que se encuentra normativamente establecido como deber de los funcionarios y los recursos con que en la práctica se cuenta para cumplir con ese deber. Lógicamente que como jueces no podemos desconocer la situación de los hospitales públicos, de las fuerzas de seguridad, de las escuelas públicas, etc., pero tampoco podemos desconocer que en situaciones como las que nos ocupa, donde impera un obrar notablemente inconducente por parte de los funcionarios, una falta de razonabilidad a la hora de diferenciar deberes relevantes de los que no lo son o una sorprendente improvisación a la hora de llevar adelante su función, hacen falta explicaciones que vayan más allá de la falta de recursos para exonerar de responsabilidad a aquellos en quienes la ciudadanía confió para poner en sus manos su propia seguridad.”

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Como referencia periodística, puede verse la nota de "Clarín" que firma Georgina Elustondo y que se encuentra en http://www.clarin.com/diario/2005/12/17/sociedad/s-05601.htm

Las cuestiones a las que nos referimos en este comentario están tratadas en las páginas 93 y ss. del fallo, en la versión PDF que linkeamos más arriba.

Este tribunal es el mismo que resolvió en mayo de este año la excarcelación de Omar Chabán, luego dejada sin efecto, en un fallo que ya comentamos en este post.

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