Para los no enterados, se trata -esta Faq- de la quinta entrega de nuestra galardonada serie "El derecho constitucional en diez preguntas".
Como en estas entradas queremos regirnos por un criterio de neutralidad académica, vamos a dar noticia de cada una de las "denominaciones" más socorridas y esbozar las concepciones constitucionales que ellas connotan.
Pero antes habrá que advertir -en una situación muy cara a la semiótica posmo- en qué medida la mirada del observador puede afectar la esencia del objeto: esto es, quien parta de un talante “originalista” estará mirando otra Constitución -muy distinta- de quien adopte un preconcepto “evolutivista”.
Previo a ello queremos partir de una definición y algunas aclaraciones que nos parecen importantes. Antes que nos preguntemos por el cómo, conviene que repasemos algunos datos básicos sobre el problema que se nos plantea.
La constitución es una norma suprema (jerarquizada y jerarquizadora del ordenamiento), rígida (en cuanto a las restricciones que juegan para su modificación formal), y principialista (no define muchas veces reglas de enunciación clara y aplicación nítida y compartimentada, sino postulados superpuestos de realización más progresiva o ambigua, y está formulada con conceptos jurídicos de difusa determinación).
Cuando confluyen todos estos elementos, veremos que la interpretación constitucional tiene un plus de complejidad; los silogismos se ramifican y ya es preciso recorrer varios pasos para su aplicación. Nino jalona ese derrotero con un primer paso valorativo (determinación del material jurídico relevante), un segundo paso empírico (hallazgo del material jurídico relevante), la consecución de un patrón hermenéutico general (asignación y descubrimiento del sentido de los materiales relevantes) y sobre la base de ello procede la definición de las consecuencias lógicas de los materiales interpretados. Así, el propósito de la interpretación constitucional es el de fijar las proposiciones normativas generales, superar las indeterminaciones o ambigüedades constitucionales, y zanjar la subsunción del caso individual en la norma.
Todas estas calidades hacen que la interpretación constitucional tenga características propias y diferentes de la interpretación “de leyes” que nos provee la materia prima de nuestros derechos civiles y penales. También podríamos agregar, al paso, que tiene un matiz político en varios sentidos de la palabra: primero, porque en la interpretación constitucional se van reflejando históricamente los valores político-institucionales que han sido asumidos por el Estado en un período dado; segundo, porque a diferencia de las leyes civiles y penales, la Constitución tiene como destinatario de su regulatio a los poderes políticos nacionales y a sus componentes subfederales, y debe definir la esfera propia de cada uno y establecer las cortapisas necesarias para evitar desbordes y superposiciones disfuncionales.
Emparentado a esta lógica “contramayoritaria” -los jueces no tienen la legitimación electoral que sí tienen los mandatarios cuyo cargo fue discernido por voto popular- aparece otro punto que nos parece importante señalar: los yerros judiciales en la interpretación común pueden “corregirse” por el mismo legislador, que llegado el caso podría sancionar una ley destinada a salvar lo que haya tomado por equívoco. Pero el error -o prevaricato- en la interpretación constitucional sólo podría solventarse mediante el costoso expediente de una convención reformadora, cuyo trámite suele exigir un consenso calificado.
Interpretación “de” la Constitución y “desde” la Constitución
Pero la cualidad más notable de la interpretación constitucional es la de que se trata de una operación de hermenéutica que no se agota en sí misma, sino que derrama su “sentido” normativo a todo el ordenamiento infraconstitucional. El corolario de esto es que la regla constitucional que se obtiene (vía interpretación “de” la Constitución”) integra e informa a toda ley o reglamento subordinado, que debe interpretarse “desde” esa vinculante premisa.
Como dice Vigo,
La Constitución es el “contexto” de todo “texto normativo”, por eso la directiva de interpretación conforme a la Constitución tiene por testinatarios a los intérpretes jurídicos sin exclusión y cualquiera sea el nivel o carácter en el que actúa. Las consecuencias más obvias de esa directiva exigen que frente a resultados interpretativos, algunos compatibles con la Constitución y otros incompatibles, debe optarse por los primeros y, dentro de ellos, por aquél que mejor se conforme a los mandatos constitucionales. (Interpretación Constitucional, p. 126 – 127)
La gran divisoria: Interpretación originalista vs. Interpretación Evolutiva
Este clásico -living constitution vs. original meaning- enfrenta a quienes propugnan una visión “actualizable” de las normas constitucionales (a veces recurriendo a la ficción del “constituyente actual”) con quienes extreman los recaudos para respetar su quintaesencial “sentido original”. Se enfrentan así -Sagüés dixit- la “Constitución estatua” con la “Constitución viviente”, en una divisoria de aguas que coincide también con la valoración que se mantenga sobre la conveniencia de una redefinición jurisprudencial más audaz o más cautelosa.
Subyace además una lectura política que emparenta a los evolutivistas con tendencias más "progresistas" y a los originalistas con tendencias más "conservadoras". Con todas las prevenciones del caso, cabe suponer empero la verdade de este aserto predictivo como iuris tantum.
Sobre el tema se ha escrito mucho (yo mismo lo he hecho en letras de molde, como consta en este post) y la cuestión marca el compás de uno de los debates más ricos de la teoría constitucional contemporánea. Por eso mismo no queremos incurrir en simplificaciones abusivas, aunque vale la pena traer dos touchés que los caballerosos duelistas deben reconocer.
Por un lado, los originalistas tienen a su favor un punto muy importante e indiscutible: en un sistema constitucional como el nuestro, la interpretación debe estar imbuida de cierta fijeza y se supone que la piedra basal de todo el ordenamiento también tiene que ostentar una mínima estabilidad: en definitiva, que las interpretaciones constitucionales –y el alcance y goce de los derechos que a caballo de ellas se estipulen- deben quedar a salvo de los pareceres de mayorías electorales transitorias.
Por el otro, los evolutivistas saben que sus productos tienen más posibilidades de surtir consensos exitosos y podrán decir, sin discusión, que –lejos de entabicarse y cerrar los diques para toda interpretación aditiva- el mismo constituyente ha concebido a la Constitución como un programa que futuriza su normatividad, incluso previendo en su mismo texto válvulas de escape para aprehender valores y derechos “no enumerados” pero que surjan y se sustenten en principios constitucionales sí enunciados.
Interpretación legalista – Interpretación ideológica – Interpretación axiológica- Interpretación pragmática
En este póker de rótulos vamos a condensar un mínimo muestrario de otras especies y tendencias que suelen erigirse en “premisas metodológicas” de la interpretación constitucional, y las vamos a presentar en sus versiones más caricaturescas a los efectos de verlas con sus colores más puros y primarios.
En la interpretación legalista, el operador se atendrá a las palabras de la ley y a las glosas doctrinarias pasadas con valor de precedente constitucional. No le interesarán las consecuencias de su decisión, ni siquiera las hipotéticas resultantes injustas de su dictum: sólo dirá que está cumpliendo a rajatabla con un mandato constitucional. Obviamente, esta tónica suele asociarse a las posiciones “originalistas”.
La interpretación ideológica y la axiológica tienen la potencia de su valiosidad y el peligro de su volatilidad. Sirven para ampliar el perímetro de lo constitucionalizable y para salir de la trampa literallista. Y yerran quienes dicen que el manejo de un texto constitucional debe ser ascéptico y avalorado: a poco que se empiece a leerlo -a veces no se requiere ver más que el preámbulo- nos percatamos de que toda Constitución sí tiene una ideología y sí cuenta con promover la realización práctica de valores jurídicos.
Pero el problema que se presenta aquí es que los jueces se van saliendo del núcleo duro de su saber jurídico, la subsunción, en la medida en que van incorporando premisas no normativas. Esto eleva el peligro de incurrir por esa vía en interpretaciones mutativas contra constitutionem o praeter constitutionem.
Las interpretaciones pragmáticas o consensualistas están ya desembozadamente orientadas a la obtención de un resultado -supuestamente- provechoso para la comunidad política, y por tanto no asignan una importancia preponderante a los aspectos jurídicos del asunto ni se preocuparán en demasía por el respeto al precedente. Se prioriza la adaptabilidad y la funcionalidad, haciendo especial hincapié en las consecuencias de las decisiones en términos utilitarios y consecuencialistas, o bien buscando una coincidencia con las creencias que mantiene la comunidad en un momento dado.
Atención: un estudio empírico nos demostrará que a pesar de parecer mutuamente excluyentes, un tribunal o juez muchas veces puede tener estructurada su doctrina sobre un mix de criterios, y así tener una visión “axiológica” de las libertades civiles al tiempo que mantiene un criterio “pragmático” con respecto a la ponderación que realiza sobre los derechos patrimoniales o sobre materias de contenido económico, más propicias al razonamiento contrafáctico urdido en base a leyes de la ciencia lúgubre. Algunos denuncian esto como esquizofrenia, en tanto otros no ven en ello sino una ratificación de que los derechos pueden tener un acompañamiento tutelar diferenciado según su naturaleza …
Reglas específicas de interpretación constitucional
Fuera de estos criterios generales “conceptuales” vamos a ver que la interpretación constitucional reconoce otras reglas específicas y más “técnicas”, que en muchos casos son originarios y propios de cada sistema nacional. Así tenemos –siguiendo una enumeración sin ningún orden particular- las reglas que fungen de “normas de clausura” del sistema:
- el principio pro homine,
- la regla favor libertatis ,
- en lo que respecta a la interpretación "desde" la constitución, la presunción de legitimidad y constitucionalidad de las leyes,
- la regla de que todo lo no prohibido está tácitamente permitido,
- el criterio de que todos los cometidos asignados a los poderes del estado suponen la habilitación de los medios necesarios para llevarlos a cabo (doctrina de los poderes implícitos),
- la doctrina del efecto útil (cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido con el cual no podría producir alguno),
- la teoría del constituyente racional (como el “legislador racional”, se supone que sus mandatos no pueden contradecirse y por tanto se debe entender que la hermenéutica correcta debe compatibilizarlos y no invalidarlos mutuamente),
- extrapolado de la anterior, la pauta de la interpretación sistemática de la Constitución (una interpretación “estructuralista”, integradora y comprensiva, que presupone la unidad del ordenamiento juríco y exige una mirada no facetada ni fragmentadora de sus disposiciones)
todas las variantes derivadas de argumentos a maiore ad minus (quien puede lo más puede lo menos), y
– en los estados federalistas, las reglas que se han impuesto jurisprudencial y consuetudinariamente para el deslinde de competencias entre el Estado nacional y las provincias (carácter eminentemente local del poder de policía de seguridad, salubridad, y moralidad, interpretación extensiva del poder federal por la cláusula del “comercio”, etc.).
Estas reglas tienen un campo de aplicación más acotado -lo cual no quita que también pueden colisionar también entre sí- y están también más sujetas a salvedades y a los avatares que va suscitando su constante redefinición jurisprudencial. Muchas se prestan, además, para la malversación, pues tras su faz técnica el juez contrabandea una opción valorativa que no aparece explícita en el decisorio.
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Los autores recomendados para profundizar aquí son los de siempre (Gargarella, Nino, Vigo, Sagüés) y como para esta velada nos gustaría convidar con lecturas ibéricas, referenciamos el ya clásico libro de Enrique Alonso García, La interpretación de la Constitución (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984).