La ley 26.122 precisa en materia de plazos que la Jefatura de Gabinete tiene diez días para remitir cada Decreto de Necesidad y Urgencia a la comisión bicameral y ésta, en cambio, diez días hábiles para que remita a cada recinto su dictamen a favor o en contra. De no hacerlo, el plenario de cada Cámara quedará habilitado a realizar el control sin plazos; en el interín, la norma dada por decreto sigue vigente.
Los DNUs, normas híbridas de naturaleza legislativa y facción presidencial, tuvieron su irrupción en escala mayorista en los primeros años del gobierno de Menem, fogoneados por su convalidación pretoriana en el caso "Peralta" de 1990, y fueron luego reconocidos formalmente en la Constitución del 94 con una fórmula acotante cuya operatividad en definitiva quedaba librada a la ley reglamentaria que hasta hoy no existía.
Artículo 99 C.N.- Inc. 3 (...) El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras.
Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
Y en el fallo "Verrochi", de 1999, la Corte dijo que la falta de dictado de ley reglamentaria por el Congreso no impedía al Ejecutivo dictar sus decretos.
Independientemente de ello, el punto más básico para habilitar el dictado de DNUs es altamente subjetivo y de difícil encuadre con la práctica actual y probablemente futura: lo que la Constitución exige es que "circunstancias excepcionales" hagan "imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes". Es casi como un tsunami contra el Congreso, o poco menos que eso, lo que habilitaría la medida ejecutiva supletoria.
Lo que dice Loñ y el constitucionalismo argentino
Para ponerse en autos sobre la doctrina constitucional, pueden leer esta buena nota que Felix Loñ publicó en El Dial, muy didáctica.
Uno de los puntos más interesantes de su argumentación es que el sistema que ahora es ley es inconstitucional pues en la práctica -y ante la omisión de tratamiento- importa estimar un sentido positivo a ese hecho negativo como voluntad ficta de las cámaras. Como dice Loñ, en la generalidad de los casos el silencio de las Cámaras posibilita la prolongación de la vigencia de un DNU sin término. Empero la cuestión es delicada, porque el art. 82 de la CN efectivamente preve que “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta” ... pero eso lo dice en el contexto de la formación y sanción de las leyes, y no de los DNUs, cuyo sistema el constituyente dejó bastante abierto en el art. 99 inc. 3 C.N.
Lo que dice el Criador
Nuestro elegido ECG (blog politológico que esta entre nuestros más preciados y recientes descubrimientos) revuelve un poco el avispero sobre el saber convencional que impera en nuestro gremio sobre la cuestión de los Decretos (legislativos) del Ejecutivo.
En primer lugar, ECG pone las cosas en su lugar: la ley no es una regresión con respecto a la situación que la Corte Suprema había convalidado en fallos como "Verrocchi". Decía ECG antes de que se votara la ley que
Hoy, a un Presidente minoritario le alcanza con tener 1/3 de las bancas en una de las Cámaras para sostener un DNU (secuencia: sanción del DNU; derogación vía Congreso; insistencia del Ejecutivo); luego de esta reforma, un Presidente que no cuente con 1/2 de las bancas en al menos una de las cámaras no podrá sostener un DNU.
Y en otro post más reciente hace una lectura institucional del asunto e, interpelando en segunda persona a Alberto Natale -quien en un artículo criticaba al proyecto- le dice que
Los DNU sí tienen sentido en un presidencialismo porque en ellos puede darse la situación de gobierno dividido, imposible en un parlamentarismo. Es decir, si se le critica a Kirchner que use DNU teniendo mayoría en el Congreso, ¿por qué decís que en un parlamentarismo (donde siempre el gobierno tiene mayoría) los DNU son lógicos?
Como acotación al margen, veo que en ese post se compara el DNU con las "executive orders" del Presidente de los Estados Unidos. No es lo mismo, a pesar de que sus efectos puedan llegar a ser tan trascendentes como el de autorizar el bombardeo de un país. Las "executive orders" pueden ser mejor equiparadas con nuestros reglamentos autónomos y/o de ejecución -que ni siquiera "pasan" por el Congreso- en el sentido de que no pueden crear obligaciones a los particulares, y se limitan en principio a competencias originarias del Ejecutivo o que le han sido deferidas a éste por otra Ley.
Algunas cosas no dichas
El punto de ECG es interesante, pero en defensa de nuestro gremio y de nuestra tradición consituticionalista debo decir que es pertinente trazar una distinción entre los efectos del veto que -como legislador negativo- le asisten al Presidente de la Nación, y los que resultan del nuevo sistema de DNUs, donde ello puede mutar en efectos positivos.
Repárese en que desde siempre el régimen fue desdoblado: el Presidente puede repeler un proyecto de ley votado por el Congreso aún contando sólo con un tercio de sólo una de las cámaras, y así dejar las cosas -en derecho- como están.
Pero para hacer modificaciones, derogaciones, o -en general- derecho nuevo, es necesario que haya voluntad positiva de -al menos- la mayoría de ambas cámaras.
Esto último era algo que antes de la ley reglamentaria el presidente no podía hacer y que ahora sí: dictará el decreto, interín ello el mismo cobra vigencia, y después le basta con obstruir el trámite "desdecretizador" en una sola cámara, pues ...
ARTICULO 24. — El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.
De todos modos, creo que el centro de gravedad del control judicial de los decretos no pasa por ese lado -y dificilmente se encuentre un caso propicio para que veamos doctrina dicha al respecto- sino por la configuración de los requisitos que habilitan el dictado de los decretos.
Recordemos que en "Verrochi", la mayoría de la Corte no dejó de decir que:
A los efectos del control de constitucionalidad, es atribución de la Corte Suprema evaluar el presupuesto fáctico que justificaría el dictado de decretos de necesidad y urgencia y, por tanto, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
Pues bien, la ley no dice nada al respecto, y eso es bueno: el Poder Judicial conserva entonces todas las facultades inherentes a su rol de guardían de la Constitución para entender y evaluar la concurrencia de circunstancias extremas de necesidad, independientemente -creo yo- de la omisión del Congreso, de su virtual aquiescencia, y de los efectos interinos de todo ello.
Omisiones cognitivas
Fuera de esto, nos interesa señalar que la ley no sólo reglamenta los DNUs sino que también aplica su sistema a otros dos institutos importantísimos del constitucionalismo criollo, de lo cual se habló muy poco en los debates. Me refiero a los "decretos delegados" y a los que determinan "promulgación parcial" de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo en los términos de los artículos 99, inciso 3 (párrafos 3º y 4º); 76; 80; 100, incisos 12 y 13 de la Constitución.
En ambas hipótesis, el Ejecutivo también hace un poco de legislador: sólo que dicta sus normas en función de unas "bases de la delegación" que le ha dado el Congreso (que bien podrían ser bastante vagas), o es -en el ultimo caso- una especie de legislador negativo que "recorta" y "tacha" partes de una ley que no entiende conveniente, con lo cual el resultado normativo termina siendo algo distinto de lo que el Congreso debatió. A veces, muy.
Un Working Paper
Me interesan en especial los decretos delegados, que muchas veces (incluso en el citadísimo estudio de Ferreira Rubio y Goretti) se confunden con DNUs a pesar de que no son la misma cosa. Una ley puede, al tiempo que dispone la indemnización doble por despido, establecer una delegación para que el Ejecutivo la vuelva "a la normalidad" cuando el índice de desempleo baje de un umbral determinado, y no tener que volver a sancionar una ley en ese caso.
Tampoco creo que deban ser la misma cosa los reglamentos delegados donde se disciernen regulaciones meramente administrativas de los que se vinculan a aspectos más sustantivos de emergencia y son formateados -o deberían serlo- en función a las "bases" prefijadas por el Congreso:
Artículo 76 C.N.- Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacion que el Congreso establezca.Este instituto, ausente en la Constitución del 53/60, había sido reconocido tímidamente por la Corte Suprema a través de fallos como Delfino (1927), Prattico (1960) y ya prácticamente acogidos con displicencia en Cocchia (1993).
En 2004, Santiago y Thury Cornejo escribieron un completísimo "Tratado sobre la delegación legislativa" donde le sacaban punta al fenómeno. Pero todavía quedan muchas dudas, así que yo me puse a investigar sobre el asunto, y todos tendremos que revisar nuestros apuntes a la luz delo que diga esta ley primero, y de lo que los tribunales digan sobre ella luego.
En cualquier caso, yo tengo posteado hace poquísimo un "working Paper" ("Reglamentos delegados de administración y reglamentos delegados de emergencia") que hace la historia del asunto en nuestro país, revisa la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos (con resultados sorprendentes para los "restrictivistas") y hace algunos ejercicios para bosquejar la hermenéutica plausible del art. 76 C.N.
En dos palabras (el paper, en formato tesina, es largo y tiene como 80 páginas), lo que me interesa es fijar algunas bases buenas para un sistema delegativo que funcione, y no que sea inoperativo, en el entendimiento de que el combo "bases del Congreso" + "decretos delegados" es una solución práctica e institucionalmente superior que su alternativa obligada, el "decretazo" en su modelo King Size o DNU.
Pueden ver el abstract en inglés y descargar el trabajo completo (PDF, en castellano) desde este link de SSRN.
SSRN es Social Science Research Network, un sitio que, como dijo alguien por ahí, es como el Napster de los nerds. Fundada hace diez años, aloja en la actualidad casi 100.000 papers de investigación. Salvo los que tienen contratos de exclusividad, o están sujetos a procolos especiales, el ambiente académico manda sus trabajos o postea allí los abstracts antes de su publicación física y por eso es un sitio de referencia "estándar".
Tiene muchísimo material, en especial de derecho, política y (sobre todo) economía, pero pocos trabajos están en castellano.
Pero así era Internet en sus comienzos.
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El artículo original de Natale al que se refiere el Criador ("DNU, la sigla autoritaria") puede leerse en este link