Todos estamos consternados por el reciente caso de la menor, discapacitada mental, cuyo embarazo fue producto de una violación. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires autorizó el aborto en fallo dividido pero el feto se encuentra ya en un estado de gestación tan avanzado (5 meses) que los médicos entendieron que no podían llevar a cabo esa operación, pues resultaba ahora desaconsejable. Puede verse un reporte de la sentencia, y descargarse el fallo completo, en este link de Diario Judicial.
No es grato moverse en esta discusión. El debate en materia de aborto, por varias razones, no admite medias tintas, pero además es muy crispado. Me da la sensación de que cualquiera de los ultras de los dos grupos estarían dispuestos a avalar un juez corrupto o ignorante a condición de que en ese único tema vote a favor de su postura, aunque se equivoque en todo lo demás. De más está decir que, por distintas razones, ambos grupos interpretan el saldo repercusivo del caso que nos ocupa como un triunfo para su causa.
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Vamos a ver que se puede hacer para tratar de entender el asunto y de moverse en estas aguas procelosas, con la frágil canoa de algunos principios jurídicos.
Para descender a la letra de la ley, debemos puntuar que la base normativa del asunto está en el art. 86 del Código Penal Argentino, disposición que declara no punibles los abortos consentidos, cuando el médico los practicare: a) con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer, o b) si el embarazo es producto de una violación "o de un atentado al pudor de una mujer idiota o demante".
Ramiro recuerda acá el irritante fundamento eugenésico de la parte final de la segunda disculpante, pero ni bien se pulsa el debate en la calle vemos que esa idea está a flor de piel: el hijo seguramente será también defectuoso, se arguye, y no queremos que nazcan chicos así. Hay algo de Menguele en eso. Y nos preocupa.
¿Qué significa “estar en contra” o “a favor” del aborto?
Veamos las siguientes posiciones, en orden (aproximado) de abortismo creciente:
1. Pro life: Estoy en contra del aborto tout court. Vida engendrada es vida que debe nacer. No hay opciones para el legislador, ni para el juez. Decía el Juez Negri en un fallo del año pasado "¿Cómo hago para decidir que esta criatura, persona,(ser único, irrepetible, no canjeable, no fungible) muera? ¿Sobre qué ley, sobre qué norma, fundaría la decisión de terminar con ella? Una persona que, según las propias leyes constitucionales de mi país y las de mi propia conciencia, existe desde el momento mismo de la concepción". Ergo, todo el art. 86 C.P. es inconstitucional, al menos en la medida en que se deduzcan permisiones de la no punibilidad. Y los riesgos contingentes para la madre no pueden en ningún caso ser causales válidas de justificación.
2. Estoy en contra del aborto, pero reconozco como excepción los casos del art. 86 del C.P. u otros análogos. Debe admitirse para no viabilizar males mayores. Por eso, (a) asumo que puede haber conflictos de derechos cuando la madre se encuentre en riesgo; y (b) creo que quien ha sufrido una violación no puede ser doblemente victimizada obligándola a tener un hijo que la traumatiza emocionalmente. Desconocer estas excepciones obligaría a la madre a un martirio de especial intensidad, a asumir una conducta heroica, algo que el derecho no puede razonablemente exigir. En este tipo de posiciones se reconoce, al paso, que puede haber varias formas (alternativas) de resolver los conflictos de derechos.
3. El aborto puede permitirse. Pero no es un derecho libre sino restringido, discerniendo los casos de permisión conforme a la categorización dada por alguna pauta cronológica rígida (es la solución que adoptó la Corte Suprema de los Estados Unidos en Roe v. Wade) o por exámenes más puntuales, según observaciones ecográficas. Se puede exigir, en forma conjunta o complementaria, un régimen procesal que asegure la observancia de las restricciones, acuerdo del padre, y un sistema de consentimiento que requiera supervisión judicial previa, cuya organización admite varias opciones por parte del legislador.
4. Aborto libre, legal y gratuito. El art. 86 C.P. es inconstitucional: no sólo no basta con la no punibilidad, sino que el Estado debe facilitar los medios y respetar la opción de la mujer de decidir sobre su maternidad con carácter general. Ello se vincula con sus libertades más íntimas, es un derecho constitucional y no hay opciones para el legislador. Las mujeres tienen derecho a decidir solas, sin ingerencias paternalistas, y disponer de su propio cuerpo.
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Dicho sea de paso, no pueden dejar de advertirse - y aquí las he marcado - las simetrías antipodales entre las posiciones 1 y 4. Posiciones extremas que, debe decirse, no son mayoritariamente receptadas en el derecho comparado.
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El derecho a la vida en la Constitución Nacional
Vamos a partir de una premisa: se supone que si tutelamos el feto, es porque reconocemos en él –al menos como ficción legal o, ejem, nasciturus- a una vida no nacida cuya potencia de ser es valiosa. Esta afirmación nos permite tachar las posiciones "tipo 4". Para poder sostenerlas se requeriría, como mínimo, una reforma constitucional.
Veamos por qué:
El art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos habla del "Derecho a la Vida" y dice que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción".
El ambiguo en general de la Convención Americana (obvio producto de una solución de compromiso entre países que permiten el aborto voluntario y otros que lo penalizan por principio) da pie a interpretaciones diversas. Pero no puede dejar de leérselo en conjunto con lo que dice la Constitución Nacional:
El artículo 75 inc. 23 C.N. indica al Congreso que debe "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental". Algunos chicanean diciendo que la norma es absurda, que un niño no puede estar embarazado. La lectura racional, convengamos, es que implícitamente el texto constitucional consideraría al feto con un tratamiento conceptualmente análogo al del "niño", nada más y nada menos.
Claro que, como puntualiza Andrés Gil Domínguez ("Aborto voluntario: la constitucionalización de la pobreza"), el derecho no hace equiparaciones simétricas entre "nasciturus" y "persona". AGD dice que
a lo largo de la historia de la humanidad, los ordenamientos jurídicos penales y civiles, han dado un trato diferenciado a la vida humana en formación respecto de las personas nacidas. De esta manera el derecho penal, ha castigado de manera más severa el homicidio que cualquier forma de aborto. También ha considerado el homicidio u otros delitos dignos de ser incluidos en los tratados de extradición, mientras que esto no ha sucedido con el delito de aborto. En tanto, el derecho civil, ha considerado que los derechos de las personas por nacer, son potenciales y sólo se consolidan en caso de nacimiento. Pocas veces, estas diferencias generaron planteamientos de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, y cuando se han intentado, el resultado ha sido negativo.
AGD reconoce que la tutela constitucional la vida humana en formación genera la obligación estatal de utilizar medios de cobertura eficaces e idóneos. Para él, la punición penal no lo es.
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El aborto que se permite: regulaciones "tipo 3"
El aborto que se permite: regulaciones "tipo 3"
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En Roe v. Wade (de 1973) la Corte Suprema entendió que la Constitución Americana tenía un derecho no enumerado que brindaba tutela constitucional a la privacidad el cual, según el tribunal, "es suficientemente amplio para abarcar la decision de una mujer sobre el terminar o no su gestacion." La Corte, al caracterizar este derecho como "fundamental" para "la vida y futuro" de una mujer, sostuvo que el estado no puede interferir con las decisiones de abortar, a menos que tenga una "razón imperiosa" (compelling state interest) para regularla. La sentencia fue redactada por Harry Blackmun, quien tenía mucha data de la literatura médica y que había sido jefe de abogados de la Clínica Mayo: por eso enfatiza el criterio de "viabilidad" del feto y limita el derecho al aborto libre al primer trimestre de gestación, y lo prohíbe con diferente intensidad en los trimestres segundo y tercero, siempre reconociendo la posibilidad de administrar el aborto terapéutico.
En Roe v. Wade (de 1973) la Corte Suprema entendió que la Constitución Americana tenía un derecho no enumerado que brindaba tutela constitucional a la privacidad el cual, según el tribunal, "es suficientemente amplio para abarcar la decision de una mujer sobre el terminar o no su gestacion." La Corte, al caracterizar este derecho como "fundamental" para "la vida y futuro" de una mujer, sostuvo que el estado no puede interferir con las decisiones de abortar, a menos que tenga una "razón imperiosa" (compelling state interest) para regularla. La sentencia fue redactada por Harry Blackmun, quien tenía mucha data de la literatura médica y que había sido jefe de abogados de la Clínica Mayo: por eso enfatiza el criterio de "viabilidad" del feto y limita el derecho al aborto libre al primer trimestre de gestación, y lo prohíbe con diferente intensidad en los trimestres segundo y tercero, siempre reconociendo la posibilidad de administrar el aborto terapéutico.
El segundo round de la jurisprudencia americana se dió con el fallo de 1992 en Planned Parenthood v. Casey , donde la Corte ratificó la doctrina de Roe v. Wade pero le admitió matices restrictivos: bajo la "prueba de evaluacion indebida", las regulaciones estatales pueden sobrevivir la revision constitucional siempre y cuando no constituyan un obstaculo sustancial en el camino de la mujer para pedir el aborto de un feto n oviable."
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Ahora bien, el mapa de las permisiones del aborto tiene el delicadísimo problema de la slippery slope: ¿donde poner el límite de cuándo un feto merece vivir?.
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En materia de aborto todo parece centrado en decidir si hay derecho a la vida antes del nacimiento. Sí, o no. El problema con las soluciones que responden a medias , o con un "depende", es que quedan muy expuestas a las refutaciones de la "pendiente resbalosa". Como dice Rollo, aun las posiciones más pro-choice estarían de acuerdo con la prohibición del aborto, a los digamos, ocho meses y medio. De ahí en más, hay criterios médicos, pero aún ellos están dispuestos a matices, a grises, a incertidumbres: la conciencia de sí mismo no la tiene un feto, pero tampoco la tiene un niño de días. La cuestión es delicada, y con ello también se indigna Ramiro acá.
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No por nada las modalidades de aborto avanzado (intervención que exige alumbramiento con lesión posterior al feto para asegurar su muerte) o "partial birth" son el tema más escabroso y candente que va a fallar la Corte Suprema de los Estados Unidos en el próximo año.
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Quien mejor trabajó -argumentativamente- sobre el problema de esa línea no fue un jurista, sino nuestro admirado Philip K. Dick (el cerebro escritor de los argumentos de "Blade Runner", "Minority Report", "El vengador del futuro" y "El pago"). En un cuento llamado "las prepersonas" (Ver fragmento aca), Dick postula una distopía en que la ley vigente permite el aborto posparto: indica que las personas son tales, y por lo tanto dignas de derechos, recién después de los 12 años, edad en la que supuestamente se adquiere una capacidad de razonamiento lógico-matemático suficiente. Bajo ese criterio, arguye un personaje, no hay diferencia entre ellos y un feto de cinco meses, se trata sólo de un niño no deseado.
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El aborto que se "tolera": regulaciones "tipo 2"
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Las posiciones "tipo 2" son las que suelen obtener mayor predicamento y/o consenso. También las que requieren mayor esfuerzo de racionalización. Por caso, en una sentencia de este año, la Corte Constitucional de Colombia estableció un sistema parecido al de nuestro art. 86 C.P.: entendió que se debe despenalizar el aborto en tres casos especiales: cuando la mujer haya sido objeto de violación, cuando haya una malformación grave en el feto o cuando el embarazo revista riesgo para la madre. El fallo fue dividido y hay un interesantísimo contrapunto constitucional entre mayoría y minoría que puede verse resumido en este post donde he colgado el comunicado de prensa del tribunal. Muy recomendado.
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Un tema con muchas puntas
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Estas posiciones están lejos de agotar el campo del debate, pues el aborto plantea un universo de temas conexos que son problemáticos. No está mal, pues, que cerremos el post con un breve inventario de esos derivados y sus soluciones jurisprudenciales.
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¿Debe el médico de un hospital público denunciar a la mujer que ingresa al hospital por complicaciones de un aborto mal realizado? La respuesta de la Corte Suprema de Santa Fe en el caso "I. M." de 1998 -ver fallo-, fue que en esos casos el médico no puede invocar el secreto profesional.
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¿Qué pasa con una madre que, luego de haber dado a luz un hijo que fue concebido en una violación, lo mata luego del parto? Hoy se considera homicidio calificado. El llamado “aborto de la madre en estado puerperal”, que estaba previsto como atenuante hasta 1995 en el Código Penal, imponía una pena muy morigerada (máximo de dos años) "a la madre que, para ocultar su deshonra (sic), matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal". La derogación de esta vieja regla llevó a la condena en el sonado caso de Romina Tejerina, condenada a 14 años de prisión por
matar a su hija recién nacida, concebida también como fruto de una violación.
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¿Qué pasa con la “píldora del día después”, que impide la fecundación cuando el combo de óvulo y espermatozoide ha definido ya una carga genética pero todavía no ha principiado su desarrollo vital? La respuesta de la Corte Suprema de la Nación, en “Portal de Belén” (2002, ver fallo acá), fue que ese procedimiento era abortivo y por eso prohibió la venta de esa droga.
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¿Se puede autorizar la "inducción al parto" cuando hay peligro para la mujer y es posible suponer, como en el caso de la anancefalia, la inviabilidad de la vida independiente del feto? Sí, según este fallo de 2001 de la Corte Suprema de la Nación. Otro caso similar, pero donde se autorizó directamente el aborto, fue este fallo del año pasado de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
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Si revisamos esta jurisprudencia, vamos a ver que todos estos pronunciamientos tuvieron disidencias o tratamiento controversial en la opinión pública. Lo dicho: aún cuando concordemos en algún principio, cuando se entra a hilar fino parece que estamos muy lejos de consensos pacíficos sobre el sentido de las normas constitucionales en cuanto al tema del aborto.