Los jubilados han pasado del rinconcito a la tapa de los diarios.
Ayer, en una sentencia que seguramente será una de los más relevantes de este año, la Corte dijo algunas cosas muy interesantes y desdijo otras afirmaciones suyas, no tan lejanas.
Veamos qué significa todo ello, empezando por los principios.
El fallo en cuestión, "Badaro", puede verse en este link, donde lo hemos colgado en versión completa.
Del 82% al quieta non movere
El famoso 14 bis de la Constitución Nacional habla del derecho a “jubilaciones y pensiones móviles”.
Esa movilidad, en la perspectiva Welfare State que dominaba en la época (la norma es cosecha 1957), suponía un "enganche" entre el salario de los activos y los pasivos, que históricamente estuvo asociado al mítico "82 % móvil".
De todas maneras, ese porcentaje no tiene rango constitucional, pues es obvio que la movilidad es un concepto no unívoco y que admite diferentes soluciones. De todos modos, en su jurisprudencia clásica la Corte le puso algunos límites propios de la resistencia semántica del concepto; dijo así que "el contenido de esa garantía no se aviene con disposiciones que establecen la inmovilidad absoluta de los beneficiospor un término incierto (Fallos: 293:551; 295:674;297:146), ni con aquellas en que el mecanismo de movilidadse traduzca en un desequilibrio de la razonable proporcionalidad que debe existir entre la situación del trabajador activo y el jubilado, en grado tal que pudiera calificarse de confiscatoria o de injusta desproporción con la consecuente afectación de la naturaleza sustitutiva de la prestación.
La ley 18.037 (Régimen General de Jubilaciones y Pensiones) acogía la movilidad, y los haberes pasivos siempre se calculaban en base a porcentajes del sueldo en actividad. Sin embargo, de 1991 en adelante las jubilaciones quedaron congelados.
Con el régimen previsional absolutamente desfinanciado, la sanción de la nueva ley de jubilaciones (24.421) de 1993 innovó con lógica contable: introdujo un mecanismo, el AMPO , conforme al cual el cálculo de la movilidad se haría en base a una fórmula matemática que relacionaba la recaudación previsional con el número de aportantes.
En 1995, finalmente, la llamada “ley de solidaridad previsional” 24.463 desenganchó el patrón-móvil y, sincerando la situación, dijo esto:
Art. 5º. Las prestaciones del Régimen Previsional Público tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivo.
Art. 7º, inc. 2. En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos.
Ergo, no se actualizó más nada. A partir de ahí hubo una cantidad enorme de planteos de actualización de jubilaciones, y la Corte Suprema resolvió la cuestión de modo muy deferente.
En "Chocobar", un fallo de 1996 muy dividido (5-4), la mayoría hizo un encuadramiento que venía a menoscabar el peso de los derechos previsionales ("los derechos reconocidos en el ámbito de la seguridad social no deben ser asimilados a los créditos nacidos al amparo de una relación obligatoria de fuente contractual regulada por el derecho privado") y dijo que por eso no había ningún problema en reemplazar la movilidad clásica por el sistema de movilidad conforme presupuesto. Los ajustes automáticos y mecanismos indexatorios, consideró, habían sido derogados por la Ley de Convertibilidad, y por eso sólo reconoció un ajuste del 3,28% por cada año entre 1991 y 1995, que calculó en base al mentado AMPO.
En el fallo, vale recordar, la Corte hizo un uso regresivo de la fuente internacional: recordó que la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que "toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social,...habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado" (art. 22) y que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone que "los Estados partes se comprometen a adoptar providencias...para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación ... en la medida de los recursos disponibles" (art. 26).
Todo esto, razonó la mayoría, quiere decir que la atención a los recursos "disponibles" del sistema puede constituir una directriz adecuada a los fines de determinar el contenido económico de la movilidad jubilatoria, en el momento de juzgar sobre el reajuste de las prestaciones o de su satisfacción.
Pero la minoría de "Chocobar" se hizo mayoría en "Sánchez", un fallo del año pasado, retrucando que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22).
Así, en "Sánchez" la Corte reconoció que los derechos previsionales tenían una movilidad asegurada por la Constitución, y entendió que no podía entenderse al respecto una derogación tácita pues
No surge ni expresa ni tácitamente del régimen de convertibilidad que haya tenido en miras modificar la reglamentación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, por lo que esta Corte considera que una comprensión sistemática y dinámica del ordenamiento jurídico aplicable no admite otra solución que no sea el cabal cumplimiento del método específico de movilidad establecido por el legislador.
Sentado ello, la solución que adoptó fue la de reconocer que correspondía mantener el ajuste por movilidad hasta el 30 de marzo de 1995 según las variaciones registradas en el índice del nivel general de remuneraciones a que remitía el art. 53 de la Ley 18.037. Aunque con esa limitación, "Sánchez" -con Boggiano como único disidente- es la matriz que fraguó por sus fundamentos el fallo unánime de la víspera.
Eppur si muove: el fallo "Badaro"
A partir de 2002, los jubilados sí tuvieron varios aumentos, pero casi todos ellos fueron dados como "sumas fijas" y asignados a los que tenían los haberes mínimos. En las demandas de actualización "de segunda generación", veíamos que la jurisprudencia infra-Corte ya tenía varias salas pronunciándose a favor de los demandas de reajuste.
En "Badaro", la Corte reconoce que la modalidad de "aumentos suma-fija" se hizo tomando en consideración la grave crisis económica y social y con el declarado propósito de atender en primer lugar las necesidades más urgentes, asegurando a sus destinatarios los recursos indispensables para su subsistencia, pero concedió (cons. 12) que
le asiste razón al apelante cuando señala que la política de otorgar incrementos sólo a los haberes más bajos trae como consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo.
Dicho esto, puntualizó luego que la ausencia de aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de movilidad, incumpliéndose así la finalidad de la garantía constitucional en juego que debe acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para que no se deteriore en demasía su valor con relación a los salarios de actividad.
Y, con glosas del citado "Sánchez", pero también de su jurisprudencia clásica supra mentada, volvió a poner las cosas en su lugar al sostener (cons. 7º) que
la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflación, como pretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores.
Una sentencia exhortativa
Junto con las sentencias invalidantes, los italianos (Pizzorusso et al.) reconocen sentencias aditivas y exhortativas. Las primeras declaran inconstitucionalidad, las segundas, además, incorporan reglas o principios que vienen a llenar el vacío generado por la invalidación. Estas dos especies son bien conocidas también en nuestro derecho.
Lo novedoso de "Badaro" es que es, sin discusión, una sentencia directamente "exhortativa".
Hay casos de exhortativas "impropias", como la invalidación de leyes laborales en "Aquino" y "Vizzotti" (que no contaron con corrección legislativa posterior) aunque los tribunales del fuero pueden seguir fallando en causas de accidentes de trabajo y de despido aplicando los criterios pretorianos de la Corte.
Los casos previsionales son distintos, pues suponen erogaciones periódicas y continuadas en el tiempo por parte del Estado que sí dependen de su previsión presupuestaria.
Por eso dice, con criterio consecuencialista, en el cons. 16 del fallo que su proclamación de la movilidad
no implica que resulte apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidad que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer.
¿Que va hacer entonces? Lo dicho: exhorta al legislador a que implemente un sistema previsional móvil, y lo emplaza con cierta cautela. Lease con atención el cons. 19º:
(...) en las condiciones reseñadas y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes.
No es poca cosa, aunque la Corte se metió en el laberinto del plazo suficiente. Los que saben dicen que los supremos dicen que estaban pensando un plazo breve, algo así como 60 días, y parece que el Gobierno va a recoger el guante.
Veremos.
Mientras tanto, nosotros queremos resaltar el aspecto con el que titulábamos el post: es un resolutorio pensado con lógica "erga omnes", y como esa lógica está bien concebida, no se larga a hacer aventuras de activismo legislating from the bench. Sabe que se trata de una situación general, y por eso hace bien en exhortar al gobierno para que arregle su sistema previsional defectuoso, sin acorralarlo con conminaciones rígidas, difiriendo el pronunciamiento hasta ese entonces.
Mientras tanto, en las facultades, más conservadoras que la realidad, se sigue enseñanado que la inconstitucionalidad "es sólo para el caso". En este tema, un tribunal que se lo tomara en serio hubiera adoptado la opción más tímida de darle el reajuste sólo a Badaro e ir haciéndolo caso por caso a todos los que pleiteen con el Estado. Eso generaría un fenomenal dispendio judicial, diferimiento en las prestaciones, injusticia entre quienes demandaron y no demandaron, todos costos y costas que no son sólo patrimoniales sino también éticos.
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En esta ponencia Walt Carnota te explicaba -antes de "Badaro"- el ABC del asunto en términos jurídicos. Para una lectura en clave política, recomendamos esta nota de Mario Wainfeld: "El arte de enriquecer la agenda", vía P/12.
UPDATE 10/8/06.
–¿Por qué tomaron una decisión general y no se ciñeron a resolver el caso?
–No era bueno que la Corte resolviera sólo la situación de un jubilado, por dos razones. La primera es que, si hiciéramos eso, nos llegarían miles de casos peticionando lo mismo, con los consiguientes retardo y recargo de justicia. La segunda razón es que, si el tribunal hace un planteo general, si corrige la situación de un jubilado sin saber con qué recursos económicos se cuenta, puede perjudicar a otros. Hay un problema de recursos, que no le corresponde a la Corte.(...)
El plazo razonable es el que el Congreso convoque a sesiones por este tema, rápidamente. Tenemos que lograr que el Congreso actúe. Y si el actor considera que no se cumplió con rapidez, podrá demandarlo.
Estos son fragmentos de una entrevista radial que justamente Wainfeld le hizo ayer a Lorenzetti, hablando de "Badaro". Un nuevo mito derrumbado, el de que los jueces hablan sólo por sus sentencias. Bien por Richard. La nota completa puede verse acá.