No creo que en aquel foro el fallo le dé muchas vueltas a la cuestión: desde el punto de vista del derecho comunitario, Argentina se comprometió a asegurar la libre circulación de bienes y personas dentro de la región, y por factores que no eran fortuitos ni imprevisibles esa obligación se vio incumplida.
La solución del Tribunal, por lo que hace a su responsabilidad internacional, va a ser condenatoria, y sólo importa saber en qué términos.
No muy distinta es la posición ortodoxa que, desde el derecho constitucional, postulaba Gregorio Badeni en una nota en “La Nación”, titulada "Los límites de la libertad de expresión":
Podemos ejercer la libertad de expresión a través de un medio de prensa y con la conformidad de su titular, pero no lo podemos hacer lícitamente apropiándonos del medio. Podemos ejercer la libertad de expresión en una manifestación pública, pero no podemos acentuar la intensidad de esa expresión golpeando o matando a una persona si no fuimos agredidos por ella. Impedir deliberadamente el ejercicio de la libertad de tránsito en aquellos espacios físicos importa lesionar abusivamente el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del país, que la Constitución nacional reconoce a todos sus habitantes y a los extranjeros (en los artículos 14 y 20). Importa ejercer la libertad de expresión manifestando una legítima protesta, pero añadiendo a ella la comisión de actos ilícitos extraños a esa libertad, con los cuales se lesiona autoritariamente la libertad de tránsito.
Y bien distinta es la postura que surge de una nota que ayer publicó Roberto Gargarella en Los Trabajos Prácticos, titulada “Canapé Rights”.
Nos importa la palabra de Gargarella porque es quien más a fondo ha trabajado, en sendos libros, el tema del derecho a la protesta (según R.G., "el primer derecho") y del derecho a resistir el derecho.
Advierto que la nota en cuestión está salpicada de un tono cínico que se prodiga en ironías sobre la precariedad de los equipos técnicos del gobierno y sus formalidades altisonantes. Creo que no debe ser el caso de Cancillería -si no estoy mal informado, el tema había estado a cargo de Juan Vicente Sola- y a primera vista me daba la sensación que R.G. entiende que su mimado thema no puede ser malbaratado para caer a algo tan bajo y carente de vuelo teórico como un litigio terrenal. Leído más a fondo, su cuestionamiento –más plausible- es que el Estado no puede invocar ese mismo argumento cuando no está dispuesto a avalarlo en todas y cada una de sus manifestaciones.
Es cierto eso, tan cierto como que lo que se dice en un juicio debe ser leído en el marco de esa causa, y aún cuando sea enunciado por el Estado, no implica per se que se la pueda tomar como una declaración de política pública y general, de tolerancia a todo lo que se reclame contra legem.
En cualquier caso, Gargarella dice, en relación a lo alegado por Cancillería, que:
El argumento me resulta simpático aplicado a los reclamos de los grupos más postergados del país, porque a algunos les puede ayudar a ver que aún personas con vinchas y en camiseta tienen derechos; porque a otros puede ayudarlos a ver que los derechos de tales sujetos no se agotan en ciertos derechos de tipo social (pongamos, el derecho a comer un asado de cuando en cuando); y porque en todo caso puede llamar la atención sobre las dificultades expresivas de algunos grupos, el nivel de agravios jurídicos que sufren esos algunos, y la gravedad de esas faltas contra algunos cometidas, entre otros, por el Estado.
Su tesis es que todos esos elementos, considerados a fondo, pueden mostrar una proporcionalidad que torne justificado un medio en principio ilegítimo. Claro que aclara que eso
no puede ni merece ser utilizado en cualquier ocasión, para amparar cualquier tipo de expresiones (…ni) tampoco ampara cualquier medio de queja (por ejemplo, una protesta realizada a través de actos que impliquen violencia hacia los demás), si es que la misma queja puede ser presentada, razonablemente, de modos no lesivos respecto de los derechos de los demás.
Pero, avanzando desde esa concesión, Gargarella añade un plus muy sugerente
la idea de que uno debe ejercer sus derechos de modos no lesivos frente a los derechos de los demás resulta, en este tipo de casos, repudiable. Porque, por caso, llevar adelante una huelga implica siempre emplear un derecho constitucional cuyo ejercicio afecta directamente los derechos de otros. O, para apelar a otro ejemplo, más directamente referido a la crítica política: es cierto que nuestros caricaturistas y humoristas políticos podían haber optado por miles de imágenes diferentes, antes de representar a Frondizi con una nariz pinochesca, de dibujar a Illia como una tortuga, o de actuar a De la Rúa durmiendo. Es claro que, en cualquiera de tales casos, había miles de formas de representación alternativas, no ofensivas para el honor de estos ex presidentes. Sin embargo, debiera resultar más o menos obvio que la existencia de miles de vías alternativas de crítica –vías no lesivas de los derechos del funcionario público– no amparan, de ningún modo, los intentos de censura avanzados frente a aquellas representaciones.
Por eso parece algo naif lo que ponía Morales Solá en un artículo ("Un delito no es un derecho"), preguntándose: “¿No podían los asambleístas, acaso, hacer actos al costado de la ruta, entregar gacetillas a los automovilistas y convocar a conferencias de prensa?”. Como sugiere Ramiro Álvarez Ugarte –en un post viejo, pero muy conciso e iluminador sobre la cuestión-, si hubieran hecho eso, las papeleras no habrían ocupado en la agenda pública el lugar que tuvieron en la primera mitad del año.
Pero volviendo a Gargarella, no sé si la analogía que hace es muy exitosa, porque en términos técnicos y tangibles, una cosa es el derecho al “honor” del funcionario público, y otra cosa es la afección concreta que, en forma de daño emergente o lucro cesante, pudiera seguirse del corte de rutas por tiempo indeterminado.
Cuando nosotros hablamos de los problemas de la ponderación y razonabilidad, también estamos suponiendo que no todos los derechos se deben pesar en la misma balanza o en el mismo momento: pueden haber afecciones mínimas hoy –un poquito de humo no mata a nadie- pero que se proyecten tremendas a lo largo del tiempo –la nube era cancerígena-.
De todos modos, también creemos que hay que tener cuidado con el subprincipio de proporcionalidad strictu sensu (lo explicamos en el caso del perro Lay Fun) que llevaría a invalidar toda manifestación que no se pudiera hacer con un medio menos molesto. Con ese criterio, el Gobierno le podría decir a Blumberg que no tiene por qué hacer su marcha de mañana en la Plaza de Mayo, que tantas molestias causa, si puede expresar de modo igual su descontento juntándose con sus adherentes en el Parque Pereyra Iraola, enviando cadenas de mails a los diputados, o bien … esperando a ejercer su derecho a participación con el voto.