The SupremesPetracchi - Maqueda - x1
Argibay - Fayt - Zaffaroni
Highton - x2 - Lorenzetti
Un gentil mail del amigo f. -que nos alegra mucho, porque es de otro gremio- nos alerta sobre la nota que Roberto Gargarella -nuestro destacado de días atrás, por lo que había publicado en TP sobre los cortes de Gualeguaychú- publicó el martes en "La Nación" ("Nueva mayoría en la Corte"), y que habíamos pasado por alto.
Allí se dice algo nuevo sobre el problema más serio de nuestra coyuntura jurídica: las vacantes no cubiertas de la Corte.
Historia de los dos que faltan
Cuando Kirchner tuvo que designar jueces, apostó fuerte con un sistema superador, el del decreto 222/03, en el que fijaba pautas para escoger candidatos, como ésta del art. 3º:
Dispónese que, al momento de la consideración de cada propuesta, se tenga presente, en la medida de lo posible, la composición general de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal.
Es decir: no más Corte Suprema de civilistas/hombres/porteños. El 222 también articulaba un procedimiento que incluía etapas de impugnaciones públicas previo remiir las candidaturas al Senado, para sumar transparencia y canalizar la participación pública.
Después de las renuncias de Moliné O´Connor, Vázquez, López y Nazareno, pasaron por ese filtro Raúl Zaffaroni, Elena Highton, Ricardo Lorenzetti y Carmen Argibay, los cuatro jueces que llegan a la Corte durante esta administración.
Pero el año pasado renunció Belluscio y se destituyó a Boggiano, con lo que quedaron dos nuevos huecos. Y desde entonces el Ejecutivo está en mora con su propio decreto, conforme al cual, una vez ocurrida la vacante, el Presidente tiene 30 días para publicar el nombre de su candidato en el Boletín Oficial y en dos diarios nacionales.
En lo que fue la primera gran noticia jurídica del año, el 5 de Enero, salió en "La Nación" la versión oficializada de que el presidente no va a impulsar por ahora ningún nombramiento.
Dándole largas al asunto, Kirchner quiere evitar ser atacado con una estadística muy obvia, la que dará cuenta de que si completa las vacantes habrá designado a 6 de los 9 ministros, y desde ese guarismo le será muy difícil esquivar la acusación de que "sus" jueces, con el peso de dos tercios del tribunal, son una potencial nueva mayoría automática.
Otra alternativa, que es la que le gusta a Petracchi y a muchos, es dejar a la Corte en siete, ley mediante.
Y eso es lo que propone, pero de facto, Gargarella.
El problema de los dos que faltan y la solución de Gargarella
En muchos asuntos importantes, la Corte se encuentra, hoy por hoy, dividida. Como sus fallos tienen que dictarse con la mayoría propia del cuerpo, se necesitan juntar cinco votos, que es, como dice Gargarella, casi una supermayoría para una Corte de siete.
Así es que cuestiones como el fallo final sobre pesificación, nada menos, quedan pendientes de resolución, y Gargarella apunta que el gobierno es, precisamente, quien se beneficia con esa inercia.
Lo que propugna, entonces, es que la Corte, mientras se mantenga la inacción del Gobierno y cuente con sólo siete miembros, comience a tomar sus decisiones con la mayoría que es propia del número de integrantes con que se la ha dejado.
Mi visión del tema -que Gargarella, si pudiera registrarme como un par suyo, digno del homenaje de la controversia, diría que es muy legalista- es muy otra.
Pueden leer la fuente original para decidir por sí, y es muy buena nota, pero para mí, Gargarella se va de pista cuando dice que:
Es ajena a la Corte la cuestión relativa al número de sus miembros: su misión es tomar decisiones en resguardo de la Constitución, con independencia del número de miembros con que el poder político decida integrarla.
Ningún cuerpo puede tomar, así, la ley en sus manos. Es como si el Congreso, impedido de funcionar por la negación de quórum de un partido, decidiera que su misión (¡constitucional!) es debatir leyes y que por ende va a hacerlo con prescidencia de los ausentes.
La solución Torricelli: conjueces
En realidad, la Corte sí tiene previsto un sistema para integrarse: llamar conjueces. ¿Por qué no lo hace? Porque los conjueces no se integran al tribunal de modo permanente, no subrogan, sino que son ad hoc y se sortean para cada caso. Maxi Torricelli, en el Encuentro de Jóvenes Profesores de Derecho Constitucional que se hizo este año en la UBA, arengaba a la Corte a que optara por esta vía para salir del atolladero.
Aquí la objeción es obvia: si las vacantes se llenan con conjueces, los resultados de cada causa van pueden variar (de hecho, van a variar) conforme quién sea el conjuez sorteado (el primer bolillero tiene la nómina de los camaristas federales, y en su defecto hay una lista de abogados designados por el P.E.).
Pero entonces no habría jurisprudencia "de la Corte" como cuerpo, que sirva para orientar y que deba vincular a los inferiores. Aparte de que tratar las causas con conjueces demanda más tiempo, sólo se llegaría a contar con un repertorio de enjuiciamientos cuyo discernimiento final será, sin vueltas, aleatorio.
De todos modos, la solución Torricelli es al cabo una salida formalmente legal, prevista en los Códigos.
La de Gargarella, que propicia que salgan sentencias con cuatro firmas, no lo es, y me parece que al final termina agravando la cuestión por lo que genera de inseguridad jurídica. No me pregunten detalles, pero si a mí me sale una sentencia así en contra, haría un recurso de nulidad, que presentaría ante la propia Corte, y -al recusar, obvio, a los supremos firmantes- tendría que resolverse ... con conjueces.
La alternativa 7up
Veamos la mentada alternativa de clausurar las vacantes, mandando al Congreso una ley para reducir el número de miembros a siete; esto le permitiría a la Corte dictar sentencia ya, en los casos donde junta cuatro votos que así serían mayoría.
El Presidente podría hacerlo, pero sabe que si lo hace lo van a atacar lo mismo, así que prefiere dejar las cosas con la indefinición, se supone, para aprovecharse de algún margen de negociación que eso le pudiera otorgar, por si las moscas.
Yo preferiría que esto no pasara, porque ya se saltó de 5 a 9 en el 89 y no me gusta que se toque tan seguido -en términos históricos- el número de jueces. Es mejor no hacerlo y de ese modo contribuir a que se genere, como dice Zaffaroni, una "costumbre constitucional" por la que la Corte tenga for ever nueve miembros. Y que no tengamos decir: nuestro Alto Tribunal tiene tantos miembros, hasta nuevo aviso.
Mi idea es simple: hay que dejarse de experimentos y teorías, designar dos jueces más, que sirvan como prenda de paz en aguas tan crispadas, cuyo prestigio / historial / sapiencia los ponga a salvo de toda objeción (se aceptan nombres en los comments) y santas pascuas.
Update de noviembre: (1) Parece que la corte se queda en siete, ver acá; (2) En el artículo hay una errata importante: Moliné no renunció, lo destituyó el Senado.