Una sencilla búsqueda en Google Trends confirmó mis sospechas: en Internet, el efecto Evangelina (la protesta del 12 de mayo en Viena) le gana por goleada a la repercusión de los cortes de ruta del verano. (téngase en cuenta que el volumen de los tres apellidos deben acumularse a là ley de lemas). Claro que es para pensar si los que atascaron los motores de búsqueda habían despertado su conciencia ambientalista, o si sus motivos eran otros.
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En un post de la semana pasada hicimos algunos apuntes alrededor del tema del derecho a la protesta a propósito de una nota alusiva de Roberto Gargarella sobre la alegación que la Argentina había argüido en el juicio por los cortes de puentes llevados a cabo por los ambientalistas de Gualeguaychú.
Como dice LN, cada país se adjudicó el triunfo. Pero lo que hizo el tribunal, en realidad, era bastante previsible, dadas estas restricciones, o cosas que ya sabíamos que iban a pasar:
El TAH no puede tener votos en disidencia. Así funcionan los tribunales ad hoc del MERCOSUR. Los laudos están firmados por los tres árbitros (uno por cada país, el otro se sortea de una lista consensuada) y nadie puede acompañar reservas o disidencias. Esto se hace para ayudar a que el sistema MERCOSUR vaya construyendo una jurisprudencia más estable. Así las cosas, era previsible que el fallo prescindiera de lenguaje acusatorio y que incluyera matices de tono conciliador.
El TAH no podía decir nada sobre si estaba bien o mal la instalación de las papeleras. El objeto de su litis versaba sobre la demanda articulada por Uruguay en relación al impedimento de libre circulación que supuso la prolongación del corte de los puentes. La cuestión que originó la protesta tiene su juez natural en el Tribunal de La Haya (Corte Internacional de Justicia), que hace dos meses desestimó la petición de suspender las obras que nuestro país había insertado como planteo cautelar.
Tampoco iba a ordenar indemnizaciones. Ni Uruguay las había pedido. Como dice el cons. 165 "la comprobación de que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado por su medida ilícita". Y en el punto conclusivo 188 se aclara que "El sistema de solución de controversias del MERCOSUR, privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio más que a la imposición de una segunda barrera al comercio por vía de retorsiones. De tal manera, la obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, procurando remover los obstáculos y las dificultades y superar los fracasos ocasionales, como es el presente, limitando el daño hacia el futuro. Por eso sólo se prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro de un plazo prudencial".
Tampoco puede ordenar reglas de conducta o establecer -a futuro- regulaciones pretorianas. Como dice el cons. 168, "La determinación de una conducta futura a la cual debería someterse uno de los Estados contendientes implicaría que el Tribunal se arrogara facultades legiferantes y tropieza con inconveniente que en tal caso dicha obligación vincularía a una sola de las partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción".
¿Qué culpa tiene la Argentina?
El laudo, que posteamos completo en este link (o puede bajarse en Word desde este otro) es largo pero de lectura ágil, ya que se pueden saltear sin mayor perjuicio las partes competenciales y probatorias. Así lo haremos también aquí, pasando derecho al fondo de la cuestión.
En primer lugar, dado el supuesto de cortes ejecutados por particulares, aunque no se trata de un acto normativo, ni ejecutado por el Estado, la perspectiva del derecho internacional público pone la responsabilidad jurídica en cabeza de los países y no de las personas. En el p. 173 el laudo concluye que
Sin perjuicio que la conducta de obstruir las vías de comunicación fue desplegada por particulares, la Parte Reclamada no deja por ello de ser responsable por hecho propio en la medida en que ha omitido su deber de adoptar las medidas apropiadas para prevenir o corregir los actos de los particulares sometidos a su jurisdicción que causaren perjuicio a otro Estado Miembro del MERCOSUR en transgresión a las normas de su tratado constitutivo.
Subrayamos, entonces, que se trata de una culpa de omisión. El Tribunal asume que quedó probado un "estándar de conducta" que debe reprocharse aun cuando, hoy por hoy, no esté habiendo cortes, ya que /(172) ...
Si bien los cortes de ruta protagonizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay habían cesado ya al momento del primer escrito de la Parte Reclamante, lo cierto es que no se puede considerar abandonada la actitud permisiva exteriorizada por la Parte Reclamada, pese al pedido de la Parte Reclamante para que hiciera restablecer las vías de comunicación. El carácter repetido y continuado de la actitud de condescendencia de la Parte Reclamada conforma un “standard” de comportamiento ante el problema, que deja abierta la expectativa de que pudiera repetirse en el futuro si se dieran las mismas o parecidas circunstancias.
En segundo lugar, es una culpa de buena fe, es decir que no tuvo un móvil discriminatorio o anti-comunitario. Esto porque da por acreditado que "la política de tolerancia adoptada por el gobierno argentino en relación con las manifestaciones de los vecinos de Gualeguaychú, parece no diferir de la adoptada en relación con los demás conflictos que hubo en las ciudades o rutas del interior de Argentina" y que "los manifestantes que protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país" (ps. 142-143).
Pero la buena fe no basta, para definir un estandar aceptable de “conducta debida”, que "no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismo fuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas" (146). Desde luego que el Tribunal no iba a decir -quizá algunos así lo hubieran querido- que el gobierno argentino tenía la obligación de reprimir, pero da por supuesto que esa no era la única cosa que podía hacer:
(122) En relación con el planteo de la Parte reclamada que no se le puede exigir que para impedir las manifestaciones reprima a sus propios ciudadanos, el Tribunal considera que la cuestión no pasa por que se exijan al Estado Reclamado resultados sin reparar en los costos (tanto sociales como individuales) que ellos pudieran implicar, pues no se desconoce que se está afectando a ciudadanos de toda una comunidad que sostienen reclamos que, en sí mismos, no pueden ser calificados de injustos ya que, en su visión, se consideran amenazados con un futuro que implicaría una disminución en su calidad de vida; por lo que cabría detenerse y determinar si la Parte Reclamada ha acreditado en estos autos que le era imposible adoptar medidas mas eficaces, lo que no parece que haya sucedido.
El derecho a la libre expresión como defensa y su tratamiento en el laudo
Lo dicho nos lleva a ese asunto que, ya lo dijimos, había revuelto el avispero. Y la Corte, que concederá luego que había legitimidad originaria en las medidas de hecho adoptadas por los ambientalistas, dice que sí debe hacerse un balancing:
(133) en los casos en los que la armonización de los derechos en juego resulta sumamente dificultosa o imposible, es inevitable que deba optarse por resguardar en la mayor medida los intereses y valores de mayor jerarquía (...) aun cuando por vía de hipótesis nos halláramos ante ese caso, ello habilitaría algún grado de restricción pero nunca la anulación absoluta del valor que sea considerado menor, en aras de otro que sea juzgado de mayor jerarquía.
Los dos países habían buscado jurisprudencia en relación a ese punto y quisieron seducir al Tribunal con esa fuente comparada, pero la movida no prosperó. Veamos por qué.
(151) En el caso [invocado por Uruguay] de la sentencia del 9 de diciembre de 1997 recaída en el caso “Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa s/ libre circulación de las mercaderías” (Asunto C-265/95) se trataba de la obstrucción de particulares a la circulación de vehículos por el territorio francés provenientes de otro país de la Comunidad, pero en el mismo el móvil que guiaba a los particulares que protagonizaron el hecho era netamente discriminatorio contra el ingreso de la mercadería de otro de los países. A ello debe añadirse que se produjeron hechos de violencia sobre los conductores y la carga, que no han existido en el caso que nos ocupa.
(152) El caso [invocado por Argentina] de la sentencia del 12 de junio de 2003 recaída en el caso “Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzugue contra la República de Austria” (Asunto C-112/00), se trataba de un corte, en Austria, de la ruta que une el tráfico entre Alemania e Italia. Pero a diferencia del caso en análisis, se trataba de una demanda de daños y perjuicios entablada directamente por el particular y no un reclamo declarativo de incumplimiento de un Estado contra otro Estado, a lo que cabe añadir que el período de interrupción del tráfico fue de tan sólo 28 horas y no de tres meses como el que nos ocupa, se produjo en una sola oportunidad y se trató de cortes previamente anunciados y autorizados por la autoridad con hora de inicio y de culminación.
Como se ve, eran casos muy distintos.
Dijo el Tribunal: que no se repita
Este fallo (cuyo tono "salomónico" es en gran parte -lo reiteramos- consecuencia de las restricciones de competencia dadas al Tribunal Arbitral, y no de una deliberada decisión de éste) tiene la virtud de no escalar el conflicto, y, aún así, hay un aspecto en el que se pone contundente, y que no forma parte de los puntos conclusivos. Me refiero al (155) donde dice, con criterio consecuencialista y admonitorio, que
el intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados. Legitimar los cortes de ruta implicaría, por una parte, despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón de ser y, por la otra, alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre tendrán la relevancia de la presente, creando un estado de imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando un precedente contraproducente de cara al desarrollo futuro del MERCOSUR.
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Update: Para saber más sobre el sistema de solucion de controversias en el Mercosur, pueden bajar este artículo de Ernesto Rey Caro (aquí, en pdf) que analiza las normas del Protocolo de Olivos. La "constitución" del Mercosur es el Tratado de Asunción de 1991, y los otros laudos comunitarios pueden verse aca.