Un hermoso cartel del Departamento de Orden Público de Aragón,
de la época de la Guerra Civil Española.
Este post va en la línea que iniciamos en esta entrada previa sobre el derecho a la intimidad, a propósito de las "indecorosas" fiestas de un embajador argentino.
Allí vimos que la Corte Suprema le dio pleno alcance a lo normado en el art. 19 C.N., y ahora vamos a ver un fallo que está, no en la cúspide, sino en la planta baja del sistema de justicia: el fuero correccional.
Es que, a pesar de que la Corte es nuestro referente máximo, es un error serio el de relegar el seguimiento de aquellos tribunales que, a pesar de su "menor cuantía", deciden sobre los aspectos que más cotidianamente intersectan e interesan a nuestra vida cotidiana.
Lo que vamos a ver es una sentencia firmada por casi un amigo de la casa. Se trata de Mario Juliano -de la mesa chica del sitio web Pensamiento Penal-, Juez Correcional Subrogante de Necochea, y lo que hizo fue declarar la inconstitucionalidad del art. 72 del Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires, que sanciona :
"... con pena de multa del quince (15) al cuarenta (40) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y arresto de hasta cuarenta (40) días (al que) transite o se presente en lugares accesibles al público en estado de ebriedad o se embriague en lugar público o abierto al público. La pena se duplicará si se ocasionare molestias a los demás".
El texto completo del fallo pueden verlo en el blog satélite, click aquí. También pueden ver la cobertura de Diario Judicial que reportaba ayer el tema en esta nota, aunque me parece que el caso amerita una segunda explicación. (De hecho, si uno descomprime el .zip que tienen, lo de DJ es casi un editorial, porque el nombre que le pone al archivo Word es "FALLO INSOLITO", sic)
Lo contravencional y sus problemas
Los Códigos de Faltas tienen características especiales. No son dictados por la Nación, sino por las provincias y por los municipios. Su técnica legislativa suele estar poco cuidada; los "tipos" de infracción están construidos sobre conceptos vagos e indeterminados; muchas veces se justifican desde una tónica "peligrosista" que condena no un agravio a un bien jurídico sino una manera de ser o de vivir (como cuando se reprime la mendicidad), con toda la intolerancia que ello trasunta; además, las garantías procesales pueden estar bastante aligeradas en su enjuiciamiento.
Si todos estos problemas se inician en la criminalización "primaria" (donde el Estado decide qué califica como acto reprochable en abstracto), la cuestión se agrava por la selectividad y los prejuicios que contextúan la criminalización "secundaria" (cómo el Estado orienta y prioriza su persecución y captación del "cliente" del sistema penal -el imputado- en base a sentimientos de molestia pública, alarma social, sentires ideológicos, elucubración tácita de categorías "sospechosas" y otras que no lo son).
Esto es todo lo que puedo decir en este contexto, como breve marco general, pero hay que aclarar que no soy un anarquista en la materia, y mal podría serlo. El derecho tiene que tener respuestas para lubricar las rispideces de la convivencia social, o, como decía Cossio, de la "conducta en interferencia intersubjetiva". Creo que todo esto puede encararse en un sistema contravencional de tercera generación, guiado por mecanismos dúctiles de composición y de punición que superen la lógica represiva y autoritaria. Y administrados, claro está por una policía honesta y competente.
El fallo de Necochea
Para entender la sentencia hay que partir de cuál es la pregunta que ella debe formularse, que es la que titula este post. Y que es a su vez un asunto distinto de si está bien conducir ebrio, con el riesgo que ello comporta, cuestión cuya respuesta es independiente y que compete a la justicia de faltas municipal.
De hecho, el fallo dice en el punto final del resolutorio que efectivamente el imputado pudo "haber incurrido en infracción al artículo 93 de la Ley 11.430 (conducción de vehículo automotor en estado de alcoholemia positiva), conducta que en principio se encontraría comprendida dentro de las previsiones del art. 111.1 del citado Código de Tránsito (haber puesto en riesgo cierto a la seguridad pública al embestir a otro rodado)", y remite la causa al juez competente.
Los alcances del art. 19 C.N. y sus consecuencias penales
La premisa mayor de la sentencia despega desde una revisión conceptual de lo que supone el art. 19 en orden a la estructuración del llamado "programa constitucional" de las penas, a través de "dos pautas fundamentales"
a) que las únicas conductas de los hombres susceptibles de caer bajo la autoridad de los magistrados (criminalización, contravencionalización) son aquellas que ocasionan una lesión (o al menos la puesta en peligro) de bienes jurídicos relevantes para la sociedad o las personas, y
b) que el Estado no puede imponer al resto de la sociedad un modelo moral al cual deban ajustarse los individuos.-
La primera es el llamado "principio de lesividad", y la segunda, la protección de la intimidad, o "principio de reserva". Ese doble orden de razones, sigue el fallo, implica que
la acción de embriagarse -ingerir bebidas alcohólicas hasta el punto de hacer dificultoso o imposible el control de la persona y los actos- es un comportamiento personal que desde un punto de vista objetivo, solo puede ser agresivo para quien lo sufre. De tal modo que la acción de beber, moderadamente o en exceso, forma parte de la forma de conducción de la vida que cada uno escoge, y que lejos de contravencionalización, debería ser merecedor de ayuda y auxilio, y por tanto completamente amparado por el principio de reserva del artículo 19 C.N.-
Recordemos que la pena que el art. 72 endilgaba se endosa al ebrio en tanto tal, desentendiéndose de la lesividad o del peligro que sus acciones pudieran tener asociadas. Cuando este sea el caso, el sujeto puede quedar incurso en otras figuras, pero para esto va a el borracho va tener que hacer algo, u omitir la observancia de alguno de los deberes de cuidado exigibles, dañando a otro, o a algo, o poniendo en peligro algún bien jurídico protegido.
Además, dice con razón el fallo -que abunda en otros fundamentos de doctrina y jurisprudencia, pero que es corto e intersante para leer-, la norma tiene dos problemas que la descalifican desde el prisma constitucional. El primero, la vaguedad del tipo ("no establecer con la certeza necesaria el grado de ebriedad idóneo para ingresar en las áreas punibles") y el segundo, la desproporción en la pena ("Admitir la posibilidad que un ebrio deba permanecer hasta cuarenta días arrestado por el sólo hecho de embriagarse, o que aún, ese encierro ilegítimo se pueda extender hasta los ochenta días en caso de ocasionar molestias a los demás, puede ser definido -sin lugar a dudas- como una verdadera pena cruel e infamante, inaceptable para un orden jurídico democrático y republicano").
Para cerrar, queremos decir que no es el único caso de un sistema contravencional que adolece de estos defectos. Entre la inercia y la displicencia con que suele observarse lo correccional, mucho de nuestro derecho vigente conserva y observa normas de ese tenor y con tales problemas.
Y lo más gracioso de todo es que además de autoritario es ineficaz. ¿O alguien piensa que la penalización del ebrio ha funcionado como disuasorio en la jurisdicción bonaerense?
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UPDATE 20/9: "La Nación" tiene una muy buena nota sobre el caso, firmada por Hernán Cappiello, con declaraciones de Juliano. Pueden leerla en este link, y se publica en la edición de hoy con un aparte titulado "Abogados y jueces, de acuerdo con la sentencia".