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El art. 19 de la Constitución Argentina es uno de los que tiene mejor prosa y sin dudas el de sentido más genuinamente liberal; es casi nuestro preferido. Veamos su primera parte:
Art. 19. -- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
El derecho a la privacidad, que en los EE.UU. aparece como un derecho no-enumerado, en nuestra Constitución tiene norma propia y además, muy clarita. Cierto es que muchas veces se la relegó en pos de objetivos sociales o políticos que se suponían superiores. Pero ahora vamos a ver qué fuerte que es la norma cuando se la lleva hasta las últimas consecuencias.
“Las fiestas sexuales son parte de la intimidad”,
... decía Diario Judicial al titular su reporte sobre el reciente fallo de la Corte Suprema sobre el caso del ex embajador en Chile Oscar Spinosa Melo. El caso, bastante sonado a principios de la década pasada, ya forma parte del anecdotario del mundillo diplomático y no es para menos:
- Su chofer afirmó haber llevado en reiteradas oportunidades al ex embajador a establecimientos nocturnos de mala reputación y el mucamo de la embajada aseveró que en la residencia oficial se hacían fiestas "íntimas" en las que cree que había intercambio de parejas y que en algunas ocasiones –en ausencia de la esposa del ex diplomático– había visto, cuando le llevaba el desayuno, que éste compartía su lecho con tres personas del sexo femenino.
- También ocurrió que un conocido dirigente político chileno denunció que Spinosa Melo había intentado extorsionarlo –al igual que a otras personas– bajo la amenaza de dar a conocer documentos y fotografías que daban cuenta de su supuesta participación en "fiestas escandalosas". En esa causa, la acción penal se extinguió por prescripción.
Tal sucesión de escándalos, a los que se sumaron algunas causas judiciales sustanciadas en suelo patrio, motivó el relevamiento del embajador y la promoción de un sumario que concluyó disponiendo la sanción de retiro obligatorio por inconducta.
Esta causa versa sobre una suerte de secuela de aquel, pues hubo también otro sumario posterior al cabo del cual se le impuso la exoneración, lo que implica el quite de los beneficios previsionales (esto es, la jubilación). Se consideró, para ello, que la conducta de Spinosa Melo era irregular e impropia de un diplomático.
El fallo de la Corte, que hemos colgado en este link, tiene dos bemoles: alta dispersión en los fundamentos y la intervención de conjueces para poder constituir el tribunal, un tema que habíamos tratado en nuestro post anterior, y que aquí revela alguna de sus aristas problemáticas.
Tal como acaso supondrán ya a esta altura, Spinosa Melo salió victorioso, aunque no absuelto. La sanción del retiro no estaba en cuestión, sino sólo la segunda pena, la exonerativa.
Según la Corte esa "nueva" sanción, si bien no agravia el principio ne bis in idem –esto por cuanto no encuentra claro que los dos sumarios hayan versado exactamente sobre los mismos hechos– adolece en cambio de otros dos problemas constitucionales de gran calado: primero, la cuestión de la invasión a la privacidad; y segundo, la de la falta de proporcionalidad en la sanción.
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El derecho a la privacidad
En el considerando 8º, la Corte dice que la conducta observada por el embajador en la privacidad del recinto de su dormitorio “constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional y, por tanto, exenta de la vigilancia y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales”. Por eso, acota,
“lo dispuesto en el art. 11, inc. c, de la ley 20.957 en el sentido de que el personal del servicio exterior está obligado a comportarse con honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrase en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección. Pues ni es asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos grupos políticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o considerarlas reprobables confiere al Estado el derecho de imponer los juicios morales de dichos grupos sobre la totalidad de sus habitantes.”
Nótese que la hermenéutica casi deroga la exigencia del decoro privado en una posición institucional "sensible" como es la de un embajador. Sin excusarse por ello, la Corte procura aquí ponerse a salvo del paternalismo estatal en su versión "moralista".
Y la tutela dada no se confina a las cuatro paredes de nuestra casa, pues enseguida (cons 9º) la Corte explica:
“Que similares consideraciones merecen las visitas nocturnas que el embajador realizaba a lugares de esparcimiento en los que se bebe, se baila, y en los que se ofrecen espectáculos de variedades; conducta que tampoco hubiera trascendido de no haber sido indagado su chofer al respecto. Es que el ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse, y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquéllos llevan a cabo fuera del recinto de aquél. Sostener lo contrario significaría tanto como aceptar que la más fundamental de las libertades personales sólo está constitucionalmente protegida en la medida en que se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario (…)”
Ahora bien, ¿esto es “doctrina de la Corte”?
Tales afirmaciones figuran en las opiniones de mayoría de Petracchi – Zaffaroni, y en la concurrencia que suscriben Highton de Nolasco y la conjuez Corchuelo de Huberman.
Los demás votantes no dicen lo contrario, ya que su manera de encuadrar el caso los hace prescindir de la cuestión “privacidad”: Argibay y el conjuez Luis Otero, en votos separados, llegan a solución similar (revocatoria de la exoneración) haciendo hincapié en la "máxima prudencia" que la Administración tiene que guardar cuando está en trance de aplicar sanciones que supongan desconocimiento de derechos provisionales.
Como sea, hasta que no la veamos repetida en otro caso, por una mayoría hecha y derecha, no podremos saber si este criterio es “doctrina legal”. Y, si lo fuera, tendríamos que empezar a calcular algunas consecuencias lógicas que se siguen de ello, como por ejemplo, la vuelta al criterio de “Bazterrica” en cuanto a la inconstitucionalidad de la incriminación de la tenencia de drogas para consumo personal . En realidad, los votos de Petracchi y Fayt están “cantados” a ese respecto.
Yo creo que en “Spinosa Melo” la peculiar configuración de votos ha echado luz sobre cuál es la posición “de máxima” que una parte del tribunal tiene con respecto al tema privacidad, y el hecho no es menor. Mi sensación es que en un voto del cuerpo entero podría haber alguna matización posterior, pero el precedente ya está sentado y –si esto es así- estamos ante uno de los fallos más importantes de la década.
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La proporcionalidad en la sanción
Este es el segundo fundamento que la Corte esgrime para llegar a la revocación. No es común que un juicio por sanciones en el empleo público llegue a la instancia suprema, y por eso la cuestión, si bien es menos importante porque no es central en el sistema de libertades civiles, no puede dejar de ser observada con atención porque hace explícito un estandar de punición muy superior (+ garantista) al que vemos reinar en la práctica sumarial de la Administración Pública.
Me refiero, primero, a lo que se pone en el Cons. 10º de Petracchi – Zaffaroni:
la mera indeterminación del concepto de honorabilidad previsto en el art. 11 de la ley 20.957 no habilita implícitamente al órgano sancionador a llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio. El razonable margen de discrecionalidad reconocido a la autoridad jerárquica en materia disciplinaria (Fallos: 311:2128, considerando 5º, y su cita) no significaba que ella estuviera exenta de proporcionar explícitamente las razones concretas en virtud de las cuales consideraba que la concurrencia a espectáculos de variedades configuraba, per se, una afrenta al honor incompatible con la conducta de un diplomático y al adecuado funcionamiento del servicio exterior. Ello es así porque, a pesar de que como regla se acepte que las infracciones disciplinarias no son susceptibles de ser típicamente descritas, en el sentido en que lo son los delitos del derecho criminal, tampoco resulta posible admitir que los funcionarios estén expuestos a ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del juicio formulado a posteriori por el órgano sancionador, según el libre arbitrio de éste. Esto último supondría tanto legitimar la existencia de un poder legal en blanco como retornar, inexcusablemente, al concepto de los delicta innominata del derecho antiguo (cfr. Mattes, Heinz: "Problemas de Derecho Penal Administrativo". Ed. Edersa, Madrid, 1979; ídem, Nieto, Alejandro: "Problemas Capitales del Derecho Disciplinario". Revista de la Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, 1970. Nº 63, pág. 39).
Y a lo que se dice, con ánimo teleológico, en el 12º, donde la Corte denuncia la falta de proporción de medio a fin entre las medidas que dicho acto involucra, y la finalidad tenida en mira por la ley al conferir al ministro la potestad disciplinaria sobre el personal del servicio exterior de la Nación, diciendo que
·es conveniente recordar que las medidas disciplinarias tienen por objeto mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones de servicio, con el objeto de asegurar el debido cumplimiento de los deberes funcionales; por lo que la intensidad con que se castigan las infracciones del ordenamiento estatutario que rige los deberes y derechos del funcionario debe ser proporcional a la gravedad de la perturbación que la falta ocasiona en el funcionamiento del servicio. En el caso, la privación del derecho a percibir haberes de retiro (...) aparece desproporcionada con la gravedad de las faltas que se le imputan (confr. Fallos: 313:153, considerando 6º; 321:3103, considerandos 4º y 6º), pues ni está destinada a asegurar el orden, ni tiene carácter correctivo sino que, virtualmente, constituye una pena pecuniaria de carácter accesorio cuya entidad resulta ser más gravosa que la sanción principal.
En definitiva, la Corte dice que desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sanción (remitimos, en punto a ello, al marco general que dimos en posts viejos como este), el impedimento para obtener los beneficios jubilatorios “sólo podría justificarse en el supuesto de que la infracción disciplinaria comportara un delito del derecho criminal, penado con ese alcance, o una conducta de una aberración tal que resultaría un contrasentido que el Estado siguiera amparando al infractor, acordándole las prestaciones de la seguridad social (cfr. art. 19, inc. 4º, del Código Penal)”.