Yo era chico, y estabamos viendo un partido de la "Copa de Oro" de Mar del Plata. Es probable que River haya estado siendo perjudicado, porque me acuerdo que mi tío Daniel, luego de renegar un rato, me dijo que "el mejor árbitro es el que no se nota".
Creo que le indagué un poco, y me presentó una versión simplificada de esa esa teoría futbolera que también es una teoría de la justicia. Se arguye que si el árbitro es la figura, entonces es culpa suya.
En un punto es cierto: si nadie habla del árbitro, será porque ninguno de sus fallos dio pie para el comentario, ergo, fueron todos inobjetables.
Pero si hay una situación específicamente controversial, es inevitable que se hable del árbitro. Así que por ese lado es falso.
La judicialización de la economía
Todo esto viene a cuento de lo que publicó ayer "La Nación", llevando otra vez temas de la justicia a la tapa del suplemento económico dominical.
La nota -en link acá- tiene un montón de opiniones de abogados y una columna de opinión de Adrián Ventura ("Intentos de subsanar el fracaso de la política"). En general, el enfoque es bueno, aunque frunzo un poco la nariz porque el autor es pródigo en coleccionar ejemplares que responden a causas y problemas muy diferentes. Cito, entre ellos, tres de los asuntos que comentamos en el blog: el caso de las redistribuciones judiciales de la cuota Hilton, el caso del reajuste jubilatorio, el plenario "Ramírez" sobre tercerización laboral, y me remito a lo dicho en los respectivos post para ver como venía la mano.
Es que, de algún modo, también están judicializados el Premio Planeta de Novela y el dóping en el tenis, pero eso no revela más que el dato obvio de que muchas actividades están sujetas a reglas y que las reglas generan litigios: de ahí en más, la justicia no tiene otra que intervenir en ellos.
Dice el autor -Diego Cabot- que
La judiciacilización (sic) de la economía es un fenómeno prácticamente intangible, pero constante. Es una tendencia de la que no hay cifras; apenas, sentencias y sus consecuencias.
Mas allá de la errata neologística, no tengo mucho para reprocharle, porque yo tampoco tengo cifras. En verdad, puras y duras no las hay. Pero puedo consentir en que esa"sensación térmica" existe, sobre todo en el campo empresario.
Y eso era lo que quería decir yo: que se habla más de los árbitros.
"El juez se hizo protagonista"
Lo que decía mi tío no me resultó del todo convincente entonces, ni me parece ahora.
En cualquier caso, quiero que veamos -en una enumeración hecha a mano alzada, en la línea de la analogía que hace un año rescatábamos desde el béisbol, by John Roberts- cuándo se habla de los árbitros:
1. Cuando cobran un foul que no se venía cobrando. En todos los tiros de esquina atacantes y zagueros se agarran y se golpean, apelando a la táctica del extreme body checking (se mira la pelota que vuela mientras se estima la posición del otro golpeándolo con el codo).
Ante ello, encontramos estas posturas:
Teoría Lamolina: Si cobrás penal ahí, tenés que cobrar cien penales por partido.
Refutación de Castrilli: No. Si cobrás el primer penal, los otros noventa y nueve no se producen.
Observación de Víctor Hugo: Castrilli tiene razón. Pero como hay otros veinte árbitros que no son Castrilli, los corners van a seguir siendo lucha libre. Y el zaguero que "comete" el penal tendrá razón en decir que él es víctima de un sistema que le generó la expectativa de impunidad para su incorrección. La solución sería, así, conseguir dos, tres, cien Castrillis. Pero no se consiguen, o Julio no los asciende.
Nota 1: en su versión jurídica modelo Argentina 2006, el típico "cobrar un foul que no se venía cobrando" es esto: darle alcance más o menos operativo a una cláusula constitucional o legal más o menos programática.
Nota 2: nótese que tanto "Lamolina" como "Castrilli" están operando con criterios consecuencialistas que aparecen en la justificación, y eso es algo especialmente delicado. Ya lo explicamos acá. El consecuencialismo es un baremo de difícil apreciación, porque los jueces sólo pueden hacer estimaciones e hipotetizar. Ejemplo: si el árbitro suspende un partido ante un disturbio menor, puede hacer que la situación empeore. Y si no lo suspende, y la cosa pasa a mayores, todos lo harán responsable. Bueno, para un magistrado la cuestión es más compleja aún porque la jurisprudencia que adopte puede tener repercusión en un sinnúmero de casos similares, y futuros.
2. Cuando no ven lo que pasó. Esto es normal: en derecho, diríamos que son cuestiones de hecho y prueba que nunca va a poder resolver la teoría jurídica. Muy frecuente, además, se asocia a otro fenómeno que lleva al mismo final: el juez que no quiere ver, por displicencia o por ritualismo en la conducción del proceso. O el que se refugia detrás de reglas evasivas como la de considerar una cuestión "política", ergo "no judiciable".
3. Cuando ven lo que no pasó. A secas, esto es mucho más grave: denota mala fe, venalidad, prevaricato. Claro que en sentido amplio, puede aparecer bajo una forma más aséptica, como aplicación acrítica de una presunción legal (ficción jurídica) que se torna irremontable. Advertencia: muchas veces el derecho funciona así a propósito para objetivar riesgos o internalizar externalidades, y p.ej. obliga a que el dueño de la cosa riesgosa "responda" por ella. Si tal presunción está consagrada en la ley, y el juez la aplica, no es culpa suya. Si la construye por vía pretoriana, y muchas veces lo hace sin decirlo, ahí sí hay un problema serio.
4. "No fue foul"/"No participaba activamente en la jugada". En muchos problemas del derecho y del fútbol, no hay una controversia sobre el factum (lo que pasó, que incluso lo podemos ver a cámara lenta) sino sobre la interpretación de lo que pasó. No está en juego la enunciación de la norma, sino la aplicación de la misma al caso presente.
5. "No era para roja". No se discute lo que pasó, ni la calificación jurídica como falta, sino la proporcionalidad en la sanción. Pero una cosa es la proporcionalidad en abstracto, y otra la consistencia: esto es, si el mismo criterio orientó al juez en todos los casos. Lo cual no se verifica cuando vemos que el mismo foul recibe distinto tratamiento según la cara del cliente o según el pito del juez.
6. "No fue en el área". Es muy difícil, esto, cuando hay faltas que se venían cometiendo desde antes, que llegan hasta la línea, y el delantero hace todo su esfuerzo por caer dentro del área. Asociado a lo contado en los puntos 2 y 3, empieza por ser un puro problema de hecho y prueba, pero como muchas veces se resuelve con reglas presuncionales -ante la duda, presumo tal cosa- llega a ser un problema de teoría del derecho. O de Teoría de la Justicia, si quieren verlo más grande, porque se entrecruzan visiones axiológicas: se discute entonces cuándo comienza la existencia de la persona humana en relación al aborto, o cuándo hay "equilibrio" en la composición del Consejo de la Magistratura.
7. Cuando pierden el decoro. A mí no me gusta que un juez dé notas en el entretiempo de un partido, ni que le diga "melli" a Barros Schelotto mientras le dice "señor" al cuatro de Chicago. Ni que un magistrado preavise a los medios de sus pasos procesales, o salude a los ahorristas desde el balcón del Juzgado. Otros dirán, más concesivos, que lo importante es que juzguen bien, el resto lo discutimos en la peluquería.
8. Cuando aplican doble estándar. En tribunales también hay "equipos chicos" y "equipos grandes". Y "locales" y "visitantes". Un "equipo chico", el trabajador-empleado, se hace "local" en el fuero laboral y es más difícil que allí pierda un partido. Claro que hay localías débiles, donde el dueño de casa pierde muy seguido: caso del Estado en el contencioso administrativo bonaerense. Y hay árbitros "justicieros", que pretenden compensar y demostrar su independencia con una deliberada contemplación para el "débil", y severidad para el "grande". Aquí nos remitimos, jurídicamente, a lo que dijimos en el punto 3 in fine. Last but not least, otras veces se falla "para la tribuna" -buscando una mención en revistas como jurisprudencia de vanguardia- o en base a un corazoncito progre o conservador que determina un pre-juicio sobre la causa.
9. ... y cuando nos perjudican (aunque tengan razón). Codesal tenía razón, siempre lo dije. Ya sé que Brehme dijo que no fue, pero lo hace para que engranemos. Fue penal: Sensini corre junto al alemán, los dos de frente al arco, y lo barre desde la izquierda. Va al balón, pero con dolo eventual, porque el otro llevaba la pelota a su pie derecho: así intenta una maniobra de quite que era físicamente imposible ejecutar sin tentar a su vez la zancadilla. Penal finito, pero penal cobrable. Claro que en Argentina casi lo matamos a Codesal. (Ni hablar de los expulsados de esa final, que fueron Monzón y no me acuerdo quién, que se hicieron echar al cuete) .
Qué hay detrás de este inventario
Hasta aquí, lo descriptivo. Para completar el panorama diré --y en esto, como Cabot, hablo por pura sensación-- que quizá lo que más buzz genera es la jurisprudencia cuya valoración se formula críticamente en la línea de nuestro punto 1, básicamente en base al hecho que puntuamos allí en la "nota". En segundo plano, veo algunos reclamos cuyo libreto responde a nuestros puntos 8 y 9. Y enredado con eso, mucha confusión generada por la polisemia del concepto "activismo judicial".
En cualquier caso, lo que está detras es un problema de seguridad jurídica, pero me parece que es más un fenómeno de transición -dado por la misma evolución del derecho como cosa viva- que un descontrol pretoriano que a futuro pueda ir in crescendo.
Acoto, acá, que muchas veces se usa este rótulo de modo poco leal, y así se dice que "falta seguridad jurídica" cuando en realidad lo que hay es vocación de investigar hechos, o de aplicar leyes que venían en desuetudo, y esa sola requisitoria es interpretada como una "intromisión" del derecho en la economía, disruptiva para el "clima de negocios".
No sé si la función del derecho es la de "climatizar" el mercado. Y si lo fuera, dudo mucho que fuese eficaz al respecto. No sé si será verdad que hay inversores interesados que preguntan y se van cuando les cuentan que hay jurisprudencia contradictoria en el fuero laboral, me parece algo que sólo tendría que disuadir a un pelagatos.
Sí veo más plausible que la cuestión genere líos en las empresas que ya están y estuvieron jugando -creían- bajo otras reglas. Y estoy de acuerdo con Manóvil -citado en la nota- en que esas contingencias jurisprudenciales repercuten mucho más en "las pymes" que en "las grandes", ya que aquellas tienen mucho menor margen para prever y absorber sus costos asociados...