:.
Altamente recomendable la nota de Ramiro Alvarez Ugarte (vía Infobae: Cuestionan la constitucionalidad del bloqueo de YouTube en Brasil) sobre el "bloqueo judicial" de YouTube en Brasil.
Veamos lo que pasó: Daniella Cicarelli, modelo brasilera, ex de Ronaldo, se prodigaba en escenas amorosas muy íntimas con su actual novio en una playa de Cádiz. El hecho fue filmado por un paparazzi y el tape migró a la red, donde se difundió por YouTube.
Cicarelli demandó en Brasil y obtuvo una orden judicial para que YouTube retirase el video, pero la filmación era "repuesta" por otros usuarios que subían al sistema nuevas versiones, lo cual es posible porque el sistema no tiene forma de chequear o filtrar ex ante el contenido. Y entonces, la Cuarta Cámara de Derecho Privado del Tribunal de Justicia del estado de Sao Paulo ordenó bloquear el acceso a todo YouTube hasta que se retiren las imágenes.
Dos temas 2
Acá hay dos cuestiones: la del agravio y la del remedio (en el análisis supondremos que el video es ilegal en tanto violatorio de la intimidad de la chica).
En la primera, lo que deberíamos saber es si YouTube, que sólo hostea el video, pero no lo filmó, puede ser responsabilizada por ello.
Si esto fuera así, tendríamos que pasar a la segunda cuestión: ¿es pertinente arbitrar un remedio draconiano como el que se adoptó?.
Lo segundo es interesante, y puede que lo consideremos en algún otro post, pero no se tratará aquí: lo que más me intrigaba es si YouTube -o, en su caso, Flickr, para fotos- puede ser responsabilizada por el material que aloja.
(La responsabilidad por contenidos en la web es un tema complejo, que alguna vez tocamos iuris tantum, armando a las apuradas una guía de referencia en este post viejo).
En lo que a este tema respecta, hay varios argumentos al respecto, que subyacen aquí, tomados del post de Ramiro en su blog Comentarius, y de esta entrada de La Res Publica (donde se cuelga tb por ahora el video de la discordia, tomado desde otra fuente).
Entonces, el staff de SD llamó a la Cuarta Cámara de Derecho Privado del Tribunal de Justicia del estado de Sao Paulo, que emitió el fallo, y no nos atendieron porque estaban de feria.
Así que no nos quedó más remedio que recurrir a nuestro cuerpo de subrogantes imaginarios.
1. YouTube y la impresora
El juez Alejandro dijo:
"Cerrar a Youtube por permitir que terceros suban contenidos a su sitio sin controles es como prohibir la venta de impresoras porque podrían usarse para imprimir volantes difamantes".
"Por ello, YouTube no es responsable."
2. YouTube y la impresora (ii)
El juez Petronio dijo:
"Dicrepo con mi colega preopinante. "
"Creo que el argumento es refutable: al vender la impresora el fabricante deja de tener posibilidad física de verificar qué es lo que se hace con el artefacto, y quizá sea por eso no se le puede endilgar ninguna responsabilidad al respecto."
"Pero lo de YouTube es distinto, porque los videos que suben los usuarios al sistema digitalmente están en su custodia. Y no es posible escindir el mensaje al que quiero acceder del medio técnico que me permite hacerlo, el que además, obtiene beneficios de ello."
"Por ello, YouTube es responsable."
3. YouTube y el correo
El juez Cayo dijo:
"Discrepo con mi colega Petronio."
"La imposibilidad física de escindir un medio de un mensaje es un mal argumento: si es así, el que ve publicado su anuncio en una página donde se publican opiniones ofensivas también podría ser responsabilizado".
"Y en materia de responsabilidad civil, no hay mucha diferencia entre el ánimo de lucro o no: haya ganado plata o no, la injuria es la misma, y su entidad no se decide por resultados económicos".
"Pero yo me quiero preguntar qué es lo que diferencia una difusión de videos ilegales como la que presuntamente ocurriría vía You Tube, con la que se instrumentara vía postal: un señor anónimo que envía tapes por encomienda a tu casa. O con la que se hiciera vía digital: te mandan por mail adjunto un mp4 con el video."
"La respuesta es que hay un principio constitucional muy importante que los diferencia: el secreto de las comunicaciones epistolares (que podríamos extender por analogía a las cuentas de correo-e). Cosa que en el contexto de YouTube, público y worldwide broadcasting, no se puede invocar, porque difunde el video igual que lo haría un canal de TV."
"Por ello, YouTube es responsable."
4. You Tube y la "cosa riesgosa"
El juez Horacio dijo:
"Creo que la cuestión, erróneamente planteada por Alejandro, recibe un encuadre igualmente erróneo por parte de mis colegas Petronio y Cayo."
"La tendencia de los jueces civiles es considerar que todo elemento "tecnológico" debe ser tratado como una cosa peligrosa. En el caso de que alguien produzca un daño utilizando un elemento tecnológico, el responsable no es sólo él".
"Quien pone a disposición de terceros la tecnología que se usa como medio para causar un daño también puede ser responsabilizado; quien habilita que la gente participe en un medio es en principio responsabe porque pone los elementos para que ocurran estos ilícitos".
"Y quien pone a disposición la tecnología tiene que evitar que se produzcan ilícitos a través de ella".
"Por ello, YouTube es responsable."
5. You Tube y la "cosa riesgosa" (ii)
El juez Mario dijo:
"Una vez más, Internet y las nuevas reglas de producción de contenidos que ella ofrece se da de bruces con la concepción más tradicional del derecho, como lo demuestra la desafortunada solución de Cayo, que descansa demasiado en analogías forzadas con los medios de difusión unidireccionales, obviando la naturaleza interactiva de la web, que es una tecnología en sí misma".
"Entiendo también lo que dice Horacio se refuta con lo dicho por la Corte Suprema de los EE.UU. en Grokster, (comentado aquí) y es que la tecnología -en este caso, el servicio YouTube- es en sí misma neutral. Y la peligrosidad de la cosa (digamos, el fundamento del art. 1109 C.C.) no es extensible a los dispositivos técnicos neutrales que intermedian: de lo contrario, el fabricante del televisor que uso podría ser condenado solidariamente por la injuria proferida a mi persona en un programa de TV. En cualquier caso, este puede ser eventualmente un fundamento para demandar a Xerox si me electrocuto con una fotocopiadora, pero no para demandarlos porque con esos artefactos fotocopiaron mis libros y pierdo royalties."
"¿Horacio estaría dispuesto a sostener lo contrario, o propone un doble estándar para tecnologías online y tecnologías offline?"
"Creo que la respuesta es clara, y que por reducción al absurdo se ha demostrado la improcedencia de asignarle a YouTube un factor de atribución por el video".
"Por ello, YouTube no es responsable."
6. YouTube y la videograbadora
El juez Ticio dijo:
"Comparto lo dicho por mi colega Mario, y quisiera ahondar en una de los fundamentos por él expuestos".
"Me refiero a la glosa de ese fallo de 2005 de la Corte Suprema de los EE.UU., Metro-Goldwyn Mayer Studios, Inc. v. Grokster, en el que se discutía la aplicación (a los sistemas de intercambio de archivos) de la doctrina sentada por ese mismo tribunal en Sony Corp. of America v. Universal City Studios, una sentencia de 1984 en la que la “nueva tecnología” cuestionada no era ni más ni menos que la videograbadora hogareña (con la que se podían ya regrabar películas que, obvio, tienen copyright)."
"En ese entonces el tribunal había dicho que ese aparato era apto para ser destinado a “importantes usos no violatorios” como la grabación programada de envíos televisivos hecha por aquellos que querían verlos en horarios diferentes a los de su emisión. Es por eso que, por aplicación de ese criterio, la VCR es legal."
"En Grokster, ese criterio venía al caso porque los promotores del file sharing pueden alegar que los sistemas de intercambio de archivos (que mayoritariamente eran audios MP3) tienen también aplicaciones perfectamente legales, como la difusión de obras que están en el dominio público o que son puestas en la red por sus propios autores para su difusión gratuita."
"Pero esos supuestos no se correspondían con los que concernían a las empresas demandadas en 2005, ya que de la prueba colectada se desprendía que aquellas aparecían actuando con el propósito deliberado de provocar violaciones a los derechos de copyright a través de un software que permite su uso ilegal. Aunque el servicio era gratuito, su modelo comercial se beneficia con el volumen creciente del tráfico virtual en sus sitios web, ya que el incremento de los usuarios aumenta sus ingresos por publicidad."
"Sobre esta base, queda claro que el criterio de "Grokster" no se aplica claramente a YouTube, que si bien incluye mucho material de copyright, también aloja videos amateurs y de dominio público."
"De hecho, la "mutación Sony" de Grokster es la de mantener el criterio de exención de responsabilidad con una salvedad: no se aplica si el desarrollador o prestador de la nueva tecnología induce a terceros a aprovecharse de sus usos ilegítimos."
"Entonces, volvamos al caso de la impresora planteado por Alejandro. Es claro que los fabricantes de impresora no "inducen" a que sus adquirentes impriman panfletos difamatorios, o que las usen para reproducir obras sin copyright: su tecnología queda amparada por el estándar Sony-Grokster."
"Por ello, YouTube no es responsable."
Estando igualada la votación (3/3) y por imperativo legal, toca decidir al presidente de la Sala.
¿Cuál es su decisión, y sus fundamentos?
Altamente recomendable la nota de Ramiro Alvarez Ugarte (vía Infobae: Cuestionan la constitucionalidad del bloqueo de YouTube en Brasil) sobre el "bloqueo judicial" de YouTube en Brasil.
Veamos lo que pasó: Daniella Cicarelli, modelo brasilera, ex de Ronaldo, se prodigaba en escenas amorosas muy íntimas con su actual novio en una playa de Cádiz. El hecho fue filmado por un paparazzi y el tape migró a la red, donde se difundió por YouTube.
Cicarelli demandó en Brasil y obtuvo una orden judicial para que YouTube retirase el video, pero la filmación era "repuesta" por otros usuarios que subían al sistema nuevas versiones, lo cual es posible porque el sistema no tiene forma de chequear o filtrar ex ante el contenido. Y entonces, la Cuarta Cámara de Derecho Privado del Tribunal de Justicia del estado de Sao Paulo ordenó bloquear el acceso a todo YouTube hasta que se retiren las imágenes.
Dos temas 2
Acá hay dos cuestiones: la del agravio y la del remedio (en el análisis supondremos que el video es ilegal en tanto violatorio de la intimidad de la chica).
En la primera, lo que deberíamos saber es si YouTube, que sólo hostea el video, pero no lo filmó, puede ser responsabilizada por ello.
Si esto fuera así, tendríamos que pasar a la segunda cuestión: ¿es pertinente arbitrar un remedio draconiano como el que se adoptó?.
Lo segundo es interesante, y puede que lo consideremos en algún otro post, pero no se tratará aquí: lo que más me intrigaba es si YouTube -o, en su caso, Flickr, para fotos- puede ser responsabilizada por el material que aloja.
(La responsabilidad por contenidos en la web es un tema complejo, que alguna vez tocamos iuris tantum, armando a las apuradas una guía de referencia en este post viejo).
En lo que a este tema respecta, hay varios argumentos al respecto, que subyacen aquí, tomados del post de Ramiro en su blog Comentarius, y de esta entrada de La Res Publica (donde se cuelga tb por ahora el video de la discordia, tomado desde otra fuente).
Entonces, el staff de SD llamó a la Cuarta Cámara de Derecho Privado del Tribunal de Justicia del estado de Sao Paulo, que emitió el fallo, y no nos atendieron porque estaban de feria.
Así que no nos quedó más remedio que recurrir a nuestro cuerpo de subrogantes imaginarios.
1. YouTube y la impresora
El juez Alejandro dijo:
"Cerrar a Youtube por permitir que terceros suban contenidos a su sitio sin controles es como prohibir la venta de impresoras porque podrían usarse para imprimir volantes difamantes".
"Por ello, YouTube no es responsable."
2. YouTube y la impresora (ii)
El juez Petronio dijo:
"Dicrepo con mi colega preopinante. "
"Creo que el argumento es refutable: al vender la impresora el fabricante deja de tener posibilidad física de verificar qué es lo que se hace con el artefacto, y quizá sea por eso no se le puede endilgar ninguna responsabilidad al respecto."
"Pero lo de YouTube es distinto, porque los videos que suben los usuarios al sistema digitalmente están en su custodia. Y no es posible escindir el mensaje al que quiero acceder del medio técnico que me permite hacerlo, el que además, obtiene beneficios de ello."
"Por ello, YouTube es responsable."
3. YouTube y el correo
El juez Cayo dijo:
"Discrepo con mi colega Petronio."
"La imposibilidad física de escindir un medio de un mensaje es un mal argumento: si es así, el que ve publicado su anuncio en una página donde se publican opiniones ofensivas también podría ser responsabilizado".
"Y en materia de responsabilidad civil, no hay mucha diferencia entre el ánimo de lucro o no: haya ganado plata o no, la injuria es la misma, y su entidad no se decide por resultados económicos".
"Pero yo me quiero preguntar qué es lo que diferencia una difusión de videos ilegales como la que presuntamente ocurriría vía You Tube, con la que se instrumentara vía postal: un señor anónimo que envía tapes por encomienda a tu casa. O con la que se hiciera vía digital: te mandan por mail adjunto un mp4 con el video."
"La respuesta es que hay un principio constitucional muy importante que los diferencia: el secreto de las comunicaciones epistolares (que podríamos extender por analogía a las cuentas de correo-e). Cosa que en el contexto de YouTube, público y worldwide broadcasting, no se puede invocar, porque difunde el video igual que lo haría un canal de TV."
"Por ello, YouTube es responsable."
4. You Tube y la "cosa riesgosa"
El juez Horacio dijo:
"Creo que la cuestión, erróneamente planteada por Alejandro, recibe un encuadre igualmente erróneo por parte de mis colegas Petronio y Cayo."
"La tendencia de los jueces civiles es considerar que todo elemento "tecnológico" debe ser tratado como una cosa peligrosa. En el caso de que alguien produzca un daño utilizando un elemento tecnológico, el responsable no es sólo él".
"Quien pone a disposición de terceros la tecnología que se usa como medio para causar un daño también puede ser responsabilizado; quien habilita que la gente participe en un medio es en principio responsabe porque pone los elementos para que ocurran estos ilícitos".
"Y quien pone a disposición la tecnología tiene que evitar que se produzcan ilícitos a través de ella".
"Por ello, YouTube es responsable."
5. You Tube y la "cosa riesgosa" (ii)
El juez Mario dijo:
"Una vez más, Internet y las nuevas reglas de producción de contenidos que ella ofrece se da de bruces con la concepción más tradicional del derecho, como lo demuestra la desafortunada solución de Cayo, que descansa demasiado en analogías forzadas con los medios de difusión unidireccionales, obviando la naturaleza interactiva de la web, que es una tecnología en sí misma".
"Entiendo también lo que dice Horacio se refuta con lo dicho por la Corte Suprema de los EE.UU. en Grokster, (comentado aquí) y es que la tecnología -en este caso, el servicio YouTube- es en sí misma neutral. Y la peligrosidad de la cosa (digamos, el fundamento del art. 1109 C.C.) no es extensible a los dispositivos técnicos neutrales que intermedian: de lo contrario, el fabricante del televisor que uso podría ser condenado solidariamente por la injuria proferida a mi persona en un programa de TV. En cualquier caso, este puede ser eventualmente un fundamento para demandar a Xerox si me electrocuto con una fotocopiadora, pero no para demandarlos porque con esos artefactos fotocopiaron mis libros y pierdo royalties."
"¿Horacio estaría dispuesto a sostener lo contrario, o propone un doble estándar para tecnologías online y tecnologías offline?"
"Creo que la respuesta es clara, y que por reducción al absurdo se ha demostrado la improcedencia de asignarle a YouTube un factor de atribución por el video".
"Por ello, YouTube no es responsable."
6. YouTube y la videograbadora
El juez Ticio dijo:
"Comparto lo dicho por mi colega Mario, y quisiera ahondar en una de los fundamentos por él expuestos".
"Me refiero a la glosa de ese fallo de 2005 de la Corte Suprema de los EE.UU., Metro-Goldwyn Mayer Studios, Inc. v. Grokster, en el que se discutía la aplicación (a los sistemas de intercambio de archivos) de la doctrina sentada por ese mismo tribunal en Sony Corp. of America v. Universal City Studios, una sentencia de 1984 en la que la “nueva tecnología” cuestionada no era ni más ni menos que la videograbadora hogareña (con la que se podían ya regrabar películas que, obvio, tienen copyright)."
"En ese entonces el tribunal había dicho que ese aparato era apto para ser destinado a “importantes usos no violatorios” como la grabación programada de envíos televisivos hecha por aquellos que querían verlos en horarios diferentes a los de su emisión. Es por eso que, por aplicación de ese criterio, la VCR es legal."
"En Grokster, ese criterio venía al caso porque los promotores del file sharing pueden alegar que los sistemas de intercambio de archivos (que mayoritariamente eran audios MP3) tienen también aplicaciones perfectamente legales, como la difusión de obras que están en el dominio público o que son puestas en la red por sus propios autores para su difusión gratuita."
"Pero esos supuestos no se correspondían con los que concernían a las empresas demandadas en 2005, ya que de la prueba colectada se desprendía que aquellas aparecían actuando con el propósito deliberado de provocar violaciones a los derechos de copyright a través de un software que permite su uso ilegal. Aunque el servicio era gratuito, su modelo comercial se beneficia con el volumen creciente del tráfico virtual en sus sitios web, ya que el incremento de los usuarios aumenta sus ingresos por publicidad."
"Sobre esta base, queda claro que el criterio de "Grokster" no se aplica claramente a YouTube, que si bien incluye mucho material de copyright, también aloja videos amateurs y de dominio público."
"De hecho, la "mutación Sony" de Grokster es la de mantener el criterio de exención de responsabilidad con una salvedad: no se aplica si el desarrollador o prestador de la nueva tecnología induce a terceros a aprovecharse de sus usos ilegítimos."
"Entonces, volvamos al caso de la impresora planteado por Alejandro. Es claro que los fabricantes de impresora no "inducen" a que sus adquirentes impriman panfletos difamatorios, o que las usen para reproducir obras sin copyright: su tecnología queda amparada por el estándar Sony-Grokster."
"Por ello, YouTube no es responsable."
-oOo-
Estando igualada la votación (3/3) y por imperativo legal, toca decidir al presidente de la Sala.
¿Cuál es su decisión, y sus fundamentos?
Esperamos respuestas en los comments
(obligatorio identificarse con nombre latino)