Este es Gustavo Bazterrica, ex guitarrista de La Máquina de Hacer Pájaros y de Los Abuelos de la Nada, y al que todos los abogados y estudiantes conocemos de nombre por el caso que resolvió la Corte en 1986.Vía Diario Judicial, me anoticio del trascendente fallo de la Cámara Federal de La Plata que cuelgo en este link, en el que declara la inconstitucionalidad de la norma que incrimina la tenencia de drogas para uso personal (Art. 14 ley 23.737, que fija pena de un mes a dos años de prisión).
El zigzag de la Corte Suprema
Al contar esta historia se parte siempre de "Colavini", el caso de 1978 en el que la Corte Suprema convalidó la incriminación: en ese fallo, recogiendo los argumentos del Procurador, se justificó tal postura en que el uso de estupefacientes va más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturba la ética colectiva.
El segundo mojón fue el famoso tándem "Bazterrica" - "Capalbo", fallados en 1986, y que declararon la inconstitucionalidad de la tipificación en tanto implicaba una violación al art. 19 C.N.: "los actos privados de los hombres, en cuanto no ofendan la moral pública o afecten a terceros, están reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados". Alto fallo, empero, tuvo resultado apretadísimo de 3/2, con Petracchi, Belluscio y Bacqué formando mayoría y Fayt y Caballero votando en disidencia.
Pero esa doctrina permisiva duró poco: en el caso "Montalvo" que falló en 1990 la Corte ya extendida a nueve miembros, se volvió al criterio anterior. El fallo salió 6 / 3, con la mayoría de "Bazterrica" ahora en disidencia frente a los votos de Levene (h.), Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Julito Oyhanarte, Moliné O'Connor y obviamente Fayt (por su voto).
El fallo "T. L. L."
Este fallo -fechado el 15 de febrero pasado- es también dividido: la mayoría la forman Nogueira y Vallefín; la disidencia, el Dr. Pacilio.
La sentencia parece al principio una réplica de "Bazterrica", cuando hace una interesante construcción sazonada con citas de Nino, Aristóteles y John Stuart Mill, para concluir en una interpretación liberal del art. 19 C.N., norma que así entendida
excluye de la potestad estatal los intentos de prohibir y penalizar, por ejemplo, el acto de daño a sí mismo, o la "injusticia contra uno mismo", que es un acto "a quien nadie tiene derecho excepto él mismo", en virtud de que "todo individuo es soberano de sí mismo, de su propio cuerpo y de su propio espíritu" .... Penalizar el daño a sí mismo significa la asunción estatal de un criterio paternalista autoritario que, por regla, resulta ajeno al principio de autonomía de la persona (... )
En cambio, la disidencia de LTT está construida sobre un criterio utilitarista: "resultaría inoficioso -dice- reprimir la venta de estupefacientes, mediante la figura de la tenencia para fines de comercialización, si no se castigara también la contraprestación necesaria y lógica de tal operación, como lo es la compra para consumo final. Ergo, si tal como se establece en "Colavini", "si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas", el fin último de la penalización de la conducta en cuestión, es justamente terminar con el tráfico, quitándole a la operación comercial que significa, uno de sus elementos indispensables: los compradores."
Algo que ya refutaba mordazmente Petracchi en su voto de "Bazterrica" (cons. 18º):
(...) si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de automóviles se eliminarían las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando a la mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a la ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor.
Hay varios problemas, además, porque la ley hace "derecho penal de autor" (inconstitucional, pues sólo se puede incriminar "por acto") e incluso puede recaer en el absurdo de meter preso a una persona enferma a raíz de su propio síntoma, cuando se trate de un adicto.
Nótese que ese criterio penalizador -contrario al principio de lesividad- implica entonces disociar la conducta reprimida con el agravio al bien jurídico "salud pública". Aunque esto no es ajeno al derecho penal, que reconoce delitos de peligro -p.ej., se tipifica la sola tenencia de armas de guerra-, el control de constitucionalidad de la norma penal debe compulsar siempre la viabilidad de la presunción iure et de iure que surge de la punición.
Es por eso que la mayoría de "T. L. L." dice que par ajuzgar necesita "comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio, a más de ponderar la razonabilidad del medio empleado, o sea, si el medio no suprime otros derechos fundamentales", y al hacer el análisis pertinente concluye que no hay tal nexo causal con la propagación o inducción de estupefacientes a terceros (punto 3.6.1 de la sentencia) o con la comisión de otros delitos (3.6.3), supuestos que en su caso aparecen tipificados de por sí y ya con la constatación del resultado dañoso que antes se presumía.
¿Cuál es el criterio de la mayoría?
Hay que decir que para nosotros el fallo que mentamos -y recomendamos leer- se puede tomar de dos formas. Una es -ya se ha dicho- como una vuelta a "Bazterrica", con una enérgica interdicción de la penalización de conductas privadas: es la que surge de los considerandos relatados.
La otra es más acotada. Leemos que en el 2º de sus puntos conclusivos se dice que
no implica riesgo concreto a la salud pública la tenencia para uso personal de una escasa cantidad de estupefacientes(0,68 gramos de marihuana, cantidad que deberá cotejarse en sus aspectos cualitativos (v.gr., principio activo del estupefaciente, su capacidad tóxica y demás circunstancias), conforme a las reglas de la sana crítica (art. 398, CPP).
¿Esto quiere decir que podría haber otros supuestos de tenencia para consumo personal que sí importen "riesgo concreto a la salud pública", y en los que la incriminación no sea incompatible con la Constitución, en tanto resistan el análisis de adecuación en la presunción legal de daño?
Siendo más preciso, me pregunto: la Cámara Federal: ¿declaró una inconstitucionalidad absoluta o preanuncia una inconstitucionalidad relativa, que podría no jugar cuando en lugar de ser un gramo de marihuana fueran 25 de cocaína?
Nuestro pronóstico: qué va a decir la Corte Suprema
No tiene sentido que le preguntemos eso a este fallo, porque la última palabra la va a tener la Corte Federal, si la Fiscalía apela en esta mismo causa o si le llega alguna otra análoga.
Yo dijimos el año pasado que el caso “Spinosa Melo” dio una pista sobre cuál es la posición “de máxima” que una parte del tribunal tiene con respecto al tema privacidad.
Colegimos sin mucho margen de error que Petracchi, Argibay y Zaffaroni, y que Highton de Nolasco (por lo que dijo en "Spinosa Melo") vuelven seguro a "Bazterrica". Y que Fayt y Maqueda podrían quedarse con "Montalvo". Queda el voto de Lorenzetti dudoso, aunque me parece que va a seguir lo que, desde ya, vislumbro como el nuevo criterio mayoritario: un fallo donde se establezca que habrá problemas de constitucionalidad, con carácter general, con toda norma susceptible de incriminar actos puramente privados.
....
P.D. La foto de Bazterrica está tomada de esta vieja entrevista de P/12, muy interesante para leer -el Vasco cuenta sin casete, de paso, los serios problemas que tuvo con las drogas-, y qué bueno que sería que en todos los casos pudiéramos conocer las biografías vitales de esos "tags" de jurisprudencia que memorizamos en forma impersonal. (Cosa que alguna vez hicimos en este blog, p.ej., con Julieta Lanteri de Renshaw).
Links:
- Ley de estupefacientes, texto actualizado.
- Fallo "Bazterrica" (CSN 308:1392).
- Fallo "Montalvo" (CSN 313:1333).
P.D. 2: tengo que actualizar el diseño de los blogs auxiliares, así que disculpen las molestias al visitarlos.