El lolicon o loli-kon (todo viene de Lolita, de Nabokov) es una de las subespecies hentai (XXX) de la familia del animé (para que se den una idea: dibujos japoneses de gente con ojos "occidentales" grandes, en la estética de "Kimba", de "Meteoro", o de la mucho más inocente serie Sailor Moon, que ilustra este post a través de Rei Hino).Su imaginario y temática se deja describir sin mucho esfuerzo como pornografía infantil: a veces se dibuja a niñas en acto sexual explícito, otras en actitudes incitantes o sugerentes. Es un fenómeno propio del Japón, su país de origen, aunque tiene cultores y fans (potenciales pedófilos, arriesgamos) en todas partes del mundo y toda una subcultura artística y mercantil que se ha formado en su derredor.
En el blog de David Maeztu se toma este tema y se lo analiza a la luz del derecho penal, preguntándose si estas publicaciones son "legales" en España. La respuesta de David es que no, aunque yo creo que para llegar a esa solución hace un razonamiento analógico prohibido en derecho penal.
Veamos, por nuestro lado, lo que dice el Código Penal Argentino:
ARTICULO 128.- Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores.
En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen.
Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años."(Texto dado por art. 9° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)
Luego de leer esta norma parece claro que el delito se tipifica con la representación "pornográfica" (he ahí una palabra de elucidación trabajosa: una imagen de una niña desnuda en el National Geographic puede no ser pornográfica, y otras pueden serlo sin llegar a mostrar genitales). Pero el derecho tiene respuestas para todo: ambiguas, pero las tiene. En el próximo post hablaremos sobre el Test de Miller.
La segunda condición para tipificar es que la imagen debe representar a "menores de dieciocho años".
La pregunta es si debe tratarse de menores concretos o la incriminación se extiende a la imagen representativa de personas dibujadas como menores de 18 años.
La respuesta va a depender de cómo (re)construyamos el tipo penal: si lo pensamos como la tutela del menor que se exhibe, el lolikon y la pornografía infantil dibujada no encuadran en la figura. No hay lesividad, porque el derecho ampara a personas, no a personajes.
Si lo pensamos en cambio como un delito de peligro abstracto, en tanto aquel que colecciona pornografía infantil revela bajos instintos y es, como arriesgamos nosotros, un potencial pederasta, la respuesta sería muy otra.
Lo que dijo la Corte Suprema (de los EE.UU.)
En 2002, en Ashcroft v. Free Speech Coalition, la Corte Suprema de los Estados Unidos trató este tema, a partir de una norma de la CPPA (Child Pornography Prevention Act) de 1996 que incriminaba expresamente la pornografía infantil dibujada o virtual ("any visual depiction, including any photograph, film, video, picture, or computer or computer-generated image or picture").
El gobierno había alegado que la pornografía "virtual" era causal de daño indirecto a chicos "reales". Pero el argumento fue desestimado por la Corte por hipotético, ya que no había -según razonó- "conexión intrínseca" entre la pornografía virtual y el abuso sexual de los niños. La mera posibilidad de que esto pudiera alentar a alguien a cometer tales crímenes "no es una razón suficiente para prohibirla", conclusión que va en línea con el amplio alcance que da la jurisprudencia norteamericana a la Primera Enmienda (libertad de expresión o free speech) del Bill of Rights.
Llegado el caso, dijo la Corte, el gobierno podrá incriminar sí las conductas que efectivamente impliquen abuso y daño sexual o que sin configurarlo aparezcan como pasos previos a ello, tales como el proporcionar ese material pornográfico a los niños para atraerlos, seducirlos, etc.
Aún así, el lolicon está prohibido en los EE.UU.
Porque la historia siguió con la PROTECT ACT que el Congreso sancionó en 2003, en donde -entre muchas otras cosas relacionadas con delitos sexuales- se vuelve sobre lo que la Corte había declarado inconstitucional; expresamente se dice allí que no es necesario que se trate de un menor realmente existente. (Nonrequired Element of Offense.— It is not a required element of any offense under this section that the minor depicted actually exist).
Hasta ahora, no hay pronunciamientos de la Corte sobre esta nueva legislación (aunque lo cierto es que no hay muchos casos puros para que la cuestión vuelva a tribunales, ya que los tenedores de pornografía infantil suelen tener tanto lolicon como pornografía "real").
Volviendo a la Argentina
Nosotros habremos de resolver una pregunta de este tipo remitiéndose a lo que dice la ley: creemos que esa mutación del delito de lesión al delito de peligro, sostenida por el razonamiento del hipotético "bien jurídico", es una forma "tecnificada" de apelar al espíritu de la ley, haciendo analogía en el derecho penal. De lege lata, leemos el artículo 128 C.P. y parece claro que sensu strictu la norma está hablando de menores. Un dibujo no es menor, ni mayor, desde el mismo momento que no es una persona. Conclusión: hoy, no es delito (salvo que pensemos en imputarlo por el lado de la "apología", pero esto es siempre problemático, ya que con ese criterio también podríamos prohibir la novela de Nabokov).
De paso, notamos que la ley argentina incrimina una conducta externalizada del sujeto: el coleccionar o acopiar pornografía infantil (real) no es delito, sólo lo es distribuirla o publicarla.
(En los EE.UU., el alcance de la prohibición es algo más amplio, e incluye la recepción y la tenencia con fines de distribución --produces, distributes, receives, or possesses with intent to distribute--; si les interesa, la referencia es el USC Code 1416a.)
Ahora bién, ¿qué pasa de lege ferendae? ¿Podría el Congreso sancionar una ley como la que rige en los EE.UU.? ¿Sería constitucional? ¿Están bien los argumentos de los Corte USA? ¿Podríamos pensar en argumentos construidos además en base a nuestro art. 19 C.N.? ¿Podría el Estado censurar la publicación de lolicon y prohibir su venta a adultos, independientemente de lo que se decida sobre la incriminación?
Como el post ya está largo, estas preguntas se las dejo a los lectores.