Estamos en la UBA el Congreso organizado por la Asociación Pensamiento Penal, así que el posteo regular va a menguar. En compensación, dedicaremos estos días a hacer unas reseñas explicativas sobre lo que oímos y opinamos a raíz de las ponencias, presentaciones y conferencias, todo escrito -esperamos- con buena fe y espíritu crítico.
El evento
- El número de asistentes nos impresionó (más considerando que el arancel era un poco saladito) y seguramente sorprendió incluso a los organizadores. Al voleo le estimamos más de 300 personas, después voy a ver si me confirman el dato.
- Hablaremos sobre la organización en un balance final. Pero parece que en principio funciona bien, con mucha gente dedicada al asunto.
Revista de las presentaciones y ponencias del miércoles
David Baigún
Habló sobre delitos económicos. Básicamente expuso la sección respectiva del proyecto de Código Penal, que ahora vemos de muy difícil tratamiento parlamentario. No somos especialistas en la materia, pero confesamos que no nos seduce mucho la idea de usar el derecho penal con fines vindicativos, y eso vale también para este rubro de tipos penales que aparte tienden a proteger bienes jurídicos de suma abstracción, “el orden económico”, el “abastecimiento”, el “control de cambios”. En algún caso puede tratarse del capítulo penal de una política económica, incluso.
Otrosí: estamos a favor de la despenalización de las infracciones a la defensa de la competencia. Si creemos que en todo deben primar las soluciones compositivas, frente a las punitivas, ¿por qué no aquí? ¿por el solo hecho de que siempre fue así, esto es, por respetar tradiciones jurídicas de la década del treinta, donde teníamos otro Estado y otro mundo?
Sacando a Baigún -que incluso explicó como se habían eleiminado agravantes en su proyecto- veo que muchos tienen un fervor blumberista por la punición en las áreas delictivas de cuello blanco. Sin advertirlo, hacen un “derecho penal del enemigo” que termina invirtiendo cargas de la prueba (caso notorio: el “enriquecimiento” del funcionario público, que se presume ilegítimo por la ley salvo que se pruebe lo contrario) la incriminación de conceptos jurídicos indeterminados, formas de participación que presumen la culpabilidad de alguien por el solo hecho de ser directivo de empresa (¿un derecho penal “de autor”?) o admitiendo la ley penal en blanco.
(Todo esto nos preocupa, especialmente porque Baigún contó que en el seno de la comisión “reformadora” casi no hubo discusión sobre el capítulo en cuestión).
Edmundo Hendler
Habló sobre juicio por jurados. Como sabemos, él está a favor. Salvo Zaffaroni y este blog, todos comparten esa posición, así que seguramente somos nosotros los equivocados. Hendler refutó a las críticas, y en la que a nosotros nos parece la más sensible (la falta de motivación) entendió que esta se suplía perfectamente por la operatoria de las “instrucciones”. Nosotros somos escépticos sobre ese punto. Como el mismo Hendler lo dijo, el combo “instrucciones+veredicto” no es una fundamentación, sino un “disfraz perfecto” de fundamentación. Pero no nos parece tan perfecto. Las “instrucciones” marcan la “premisa mayor” del fallo, el veredicto la “conclusión”. Falta la premisa menor, un dato (valga la redundancia) nada menor, porque implica aceptar un salto lógico.
Esto dicho, la suya fue muy buena presentación, le pondríamos cuatro estrellas.
Salvo por una cosa, que en lo que tiene de crítica a Hendler, es también autocrítica.
Habló del Juicio por Jurados en Córdoba, que, dijo, “entiendo está funcionando bien, al menos, y esto lo quiero aclarar, según lo que sabemos a raíz de lo que he leído en diarios o publicaciones periodísticas”.
Las cosas, como son: un disertante especialista no puede hablar de un caso inaugural de su objeto de conocimiento por informaciones de tenor periodístico. Es como si fuéramos a un Congreso de Medicina y un especialista en by-pass, después de describir las ventajas y desventajas de la operación, nos dijera que “he leído en la revista Noticias que hay gente que quedó muy bien”. Como si fuéramos a un congreso de Economía y el disertante nos contara que su estimación de la inflación se basa en la lectura de las ofertas de los supermercados en el Clarín del sábado. A ambos los tomatearían.
El hecho de que el derecho no sea una ciencia construida con datos duros nos ha acostumbrado a una lamentable dejadez por las verificaciones empíricas, y nos acostumbramos a hablar con elementos de rigor lábil que en otras ciencias serían inaceptable en el más alto nivel.
Lo que yo esperaría es lo siguiente, que no es nada del otro mundo. Que venga alguien y me dijera: desde 2005 se están realizando juicios populares en Córdoba, se han realizado un número n de juicios, con resultado condenatorio en el x % de los casos. He presenciado varios de ellos y he hablado con jueces, con abogados y con imputados, que me dijeron tal y tal cosa a favor y tal otra en contra. En resumen yo pienso que : ....
Insisto, si no nos acostumbramos a trabajar con rigor, nunca vamos a poder bancarnos los llamados a la excelencia que predicamos a la sociedad, a la clase política, a los estudiantes.
Reitero otra vez que esto es también autocrítica. Mea culpa: yo he dedicado varios posts al tema. Pero digo ahora que no podemos escribir ni una línea más, ni decir una palabra, del Juicio por Jurados, en la medida en que sigamos ignorando lo que está pasando en la única jurisdicción que aplica el instituto.
¿Sera por metropolitanismo? ¿O será que tenemos miedo? Miedo de los juradistas, a ver la realidad y ver que el jurado tiene un funcionamiento defectuoso y arbitrario. Miedo de los antijuradistas, a ver que los legos fallan mejor que los técnicos. Como se ve, esto trasciende el marco de la conferencia Hendler.
Otrosí: mi propuesta alternativa para el juicio por jurados. Armar un sistema al revés del proyecto oficial.
· Que los jueces decidan, con sentencia fundada, sobre la culpabilidad del imputado, decidiendo motivadamente, con todo lo que ello implica en términos técnicos: constitucionalidad de la ley penal, causas de justificación, imputabilidad, existencia de acción, determinación de la participación, tipicidad.
· Si absuelven, el jurado se va a su casa.
· Si condenan, se pasa a alegar sobre atenuantes y agravantes y el jurado popular determina la pena. Se suprimen los mínimos de todos los delitos y el Jurado, en ejercicio de la soberanía popular, incorporándose en la administración de justicia, decide la pena a aplicar. Que puede ser: ninguna pena. En ese caso, la ley lo equipara a absolución.
· Se podrá decir que esto implica un condicionamiento severo por parte de los “técnicos” a los “legos”. Ese condicionamiento severo, de hecho, ya existe: cuando se anula un allanamiento en la instrucción, aún por disposiciones puramente legales y no constitucionales, hay una interpretación judicial que suprime elementos de juicio. El argumento, entonces, prueba demasiado. El sistema que propongo no quita la potestad absolutoria, pero si condiciona al jurado a fallar contra legem. Porque por más jurado popular que sea, mi sensación es que no puede hacerlo.
· Si el fiscal o la víctima apelan la absolutoria del juez técnico, y la Cámara hace lugar, el jurado que presenció el juicio se vuelve a reunir y dicta su pronunciamiento sobre la pena.
· Esta es la única forma de armar un sistema de jurados que inequívocamente suponga la potestad de reducir la punibilidad, y no una excusa para que –a caballo de fundamentaciones “presumidas” e irrevisables- se violen garantías constitucionales.
· Calza perfecto con la letra de la constitución, cuando dice que los juicios “se terminarán” por jurados. Es decir, pareciera sugerir que la participación popular se incorpora en el último paso, el menos técnico (de hecho, no hay mucha justificación doctrinaria para elegir quantum de pena), pero también el más trascendente.
· Se me dirá que este sistema no existe en ninguna parte del mundo. Yo responderé que eso no es un problema, y que peor que eso es traer sistemas empaquetados en otros contextos, casi una muestra de colonialismo cultural. La ventaja adicional de mi sistema, fácilmente observable, es que simplifica enormemente la tarea del jurado, y que no le quita poderes sustanciales.
¿Qué les parece?
José I. Cafferatta Nores
Habló de dos temas importantísimos: el federalismo en jaque por la necesidad (impuesta por la Corte Suprema en “Casal”) de que no haya divergencias graves interjurisdiccionales en la aplicación del Código Penal “común”.
Tema que tiene dos campos de batalla principales. Uno es el de la prisión preventiva, tradicional facultad “procesal” de las provincias que fue puesta en entredicho precisamente en “Casal”, cuando la Corte mandó a la provincia de Buenos Aires a que “arreglara” su legislación.
Otro es el de la legislación del “principio de oportunidad”, que releva al Estado de seguir “de oficio” cualquier presunta infracción a la ley penal. En virtud del “principio de oportunidad”, cobran sentido opciones compositivas que derivan en la disponibilidad de la acción penal. Tradicionalmente el Congreso se abstuvo de legislar sobre eso, así que lo han hecho algunas provincias y de esto se deriva una disparidad en la reacción estatal ante el pragma conflictivo (estamos re zaffaronistas en la terminología, parece).
Se nota que Cafferatta había “preparado la clase”: estuvo muy bien, y antes de su radioteatro unipersonal, habíamos pensado en ponerle cuatro estrellas a la presentación de Cafferata.
Fue interrumpido por aplausos cuando reclamó honestidad intelectual y dijo: “en Argentina hay muchos jueces que escriben (los fundamentos) por izquierda y fallan por derecha” (esto es, que hacen un enjundioso articulado garantista en los considerandos y antes de pasar a la parte resolutiva lo disuelven con dos o tres clichés frustratorios para dejarlos sin efectos “para el caso”).
Después de su radioteatro (un diálogo entre un cliente y su abogado, ejemplificando como hechos de gravedad creciente podían tener tratamiento más benévolo según la jurisdicción que eligiera para ir a robar), ya habíamos decidido ponerle las cinco estrellas. Nos hubiera gustado grabarlo y postearlo acá en mp3.
El final fue conmovedor. Cafferatta relataba que el domingo pasado, en Córdoba, le había dicho a su padre en el Hospital, gravemente enfermo, lo que iba a decir ayer. Que tenía dudas sobre si venir o no a Buenos Aires. Y que su padre le dijo: “hijo, dejame a mi, vos tenés que ir, primero porque eso es lo que hacés, porque es tu trabajo, y además porque comprometiste tu presencia”. Y que, después de eso, Cafferatta padre murió el lunes.
Lo que siguió fue un standing ovation de diez minutos, algo que nunca vi en más de una década que voy a conferencias o congresos del gremio. Y se lo merecían. Ambos.
Carmen Argibay
Fue en reemplazo de Zaffaroni. Habló sobre la globalización del derecho penal, y sus problemas, básicamente derivados del complejísimo consenso que requiere lo que virtualmente sólo se puede aplicar si es “ius cogens”. Llevó un instructivo powerpoint, estuvo prolija y fue con espíritu docente. Le ponemos cuatro estrellas (Además, nos gusta que los jueces de la Corte hablen, no sólo por sus sentencias, y no sólo por sus reportajes de la prensa).
Perfecto Andrés Ibáñez
Habló sobre independencia judicial y Consejos de la Magistratura. Con erudición y aplomo, hizo un recorrido bastante exhaustivo y técnico, no politizado. Le faltó punch pero estuvo interesante igual: cuatro estrellas.
El evento
- El número de asistentes nos impresionó (más considerando que el arancel era un poco saladito) y seguramente sorprendió incluso a los organizadores. Al voleo le estimamos más de 300 personas, después voy a ver si me confirman el dato.
- Hablaremos sobre la organización en un balance final. Pero parece que en principio funciona bien, con mucha gente dedicada al asunto.
Revista de las presentaciones y ponencias del miércoles
David Baigún
Habló sobre delitos económicos. Básicamente expuso la sección respectiva del proyecto de Código Penal, que ahora vemos de muy difícil tratamiento parlamentario. No somos especialistas en la materia, pero confesamos que no nos seduce mucho la idea de usar el derecho penal con fines vindicativos, y eso vale también para este rubro de tipos penales que aparte tienden a proteger bienes jurídicos de suma abstracción, “el orden económico”, el “abastecimiento”, el “control de cambios”. En algún caso puede tratarse del capítulo penal de una política económica, incluso.
Otrosí: estamos a favor de la despenalización de las infracciones a la defensa de la competencia. Si creemos que en todo deben primar las soluciones compositivas, frente a las punitivas, ¿por qué no aquí? ¿por el solo hecho de que siempre fue así, esto es, por respetar tradiciones jurídicas de la década del treinta, donde teníamos otro Estado y otro mundo?
Sacando a Baigún -que incluso explicó como se habían eleiminado agravantes en su proyecto- veo que muchos tienen un fervor blumberista por la punición en las áreas delictivas de cuello blanco. Sin advertirlo, hacen un “derecho penal del enemigo” que termina invirtiendo cargas de la prueba (caso notorio: el “enriquecimiento” del funcionario público, que se presume ilegítimo por la ley salvo que se pruebe lo contrario) la incriminación de conceptos jurídicos indeterminados, formas de participación que presumen la culpabilidad de alguien por el solo hecho de ser directivo de empresa (¿un derecho penal “de autor”?) o admitiendo la ley penal en blanco.
(Todo esto nos preocupa, especialmente porque Baigún contó que en el seno de la comisión “reformadora” casi no hubo discusión sobre el capítulo en cuestión).
Edmundo Hendler
Habló sobre juicio por jurados. Como sabemos, él está a favor. Salvo Zaffaroni y este blog, todos comparten esa posición, así que seguramente somos nosotros los equivocados. Hendler refutó a las críticas, y en la que a nosotros nos parece la más sensible (la falta de motivación) entendió que esta se suplía perfectamente por la operatoria de las “instrucciones”. Nosotros somos escépticos sobre ese punto. Como el mismo Hendler lo dijo, el combo “instrucciones+veredicto” no es una fundamentación, sino un “disfraz perfecto” de fundamentación. Pero no nos parece tan perfecto. Las “instrucciones” marcan la “premisa mayor” del fallo, el veredicto la “conclusión”. Falta la premisa menor, un dato (valga la redundancia) nada menor, porque implica aceptar un salto lógico.
Esto dicho, la suya fue muy buena presentación, le pondríamos cuatro estrellas.
Salvo por una cosa, que en lo que tiene de crítica a Hendler, es también autocrítica.
Habló del Juicio por Jurados en Córdoba, que, dijo, “entiendo está funcionando bien, al menos, y esto lo quiero aclarar, según lo que sabemos a raíz de lo que he leído en diarios o publicaciones periodísticas”.
Las cosas, como son: un disertante especialista no puede hablar de un caso inaugural de su objeto de conocimiento por informaciones de tenor periodístico. Es como si fuéramos a un Congreso de Medicina y un especialista en by-pass, después de describir las ventajas y desventajas de la operación, nos dijera que “he leído en la revista Noticias que hay gente que quedó muy bien”. Como si fuéramos a un congreso de Economía y el disertante nos contara que su estimación de la inflación se basa en la lectura de las ofertas de los supermercados en el Clarín del sábado. A ambos los tomatearían.
El hecho de que el derecho no sea una ciencia construida con datos duros nos ha acostumbrado a una lamentable dejadez por las verificaciones empíricas, y nos acostumbramos a hablar con elementos de rigor lábil que en otras ciencias serían inaceptable en el más alto nivel.
Lo que yo esperaría es lo siguiente, que no es nada del otro mundo. Que venga alguien y me dijera: desde 2005 se están realizando juicios populares en Córdoba, se han realizado un número n de juicios, con resultado condenatorio en el x % de los casos. He presenciado varios de ellos y he hablado con jueces, con abogados y con imputados, que me dijeron tal y tal cosa a favor y tal otra en contra. En resumen yo pienso que : ....
Insisto, si no nos acostumbramos a trabajar con rigor, nunca vamos a poder bancarnos los llamados a la excelencia que predicamos a la sociedad, a la clase política, a los estudiantes.
Reitero otra vez que esto es también autocrítica. Mea culpa: yo he dedicado varios posts al tema. Pero digo ahora que no podemos escribir ni una línea más, ni decir una palabra, del Juicio por Jurados, en la medida en que sigamos ignorando lo que está pasando en la única jurisdicción que aplica el instituto.
¿Sera por metropolitanismo? ¿O será que tenemos miedo? Miedo de los juradistas, a ver la realidad y ver que el jurado tiene un funcionamiento defectuoso y arbitrario. Miedo de los antijuradistas, a ver que los legos fallan mejor que los técnicos. Como se ve, esto trasciende el marco de la conferencia Hendler.
Otrosí: mi propuesta alternativa para el juicio por jurados. Armar un sistema al revés del proyecto oficial.
· Que los jueces decidan, con sentencia fundada, sobre la culpabilidad del imputado, decidiendo motivadamente, con todo lo que ello implica en términos técnicos: constitucionalidad de la ley penal, causas de justificación, imputabilidad, existencia de acción, determinación de la participación, tipicidad.
· Si absuelven, el jurado se va a su casa.
· Si condenan, se pasa a alegar sobre atenuantes y agravantes y el jurado popular determina la pena. Se suprimen los mínimos de todos los delitos y el Jurado, en ejercicio de la soberanía popular, incorporándose en la administración de justicia, decide la pena a aplicar. Que puede ser: ninguna pena. En ese caso, la ley lo equipara a absolución.
· Se podrá decir que esto implica un condicionamiento severo por parte de los “técnicos” a los “legos”. Ese condicionamiento severo, de hecho, ya existe: cuando se anula un allanamiento en la instrucción, aún por disposiciones puramente legales y no constitucionales, hay una interpretación judicial que suprime elementos de juicio. El argumento, entonces, prueba demasiado. El sistema que propongo no quita la potestad absolutoria, pero si condiciona al jurado a fallar contra legem. Porque por más jurado popular que sea, mi sensación es que no puede hacerlo.
· Si el fiscal o la víctima apelan la absolutoria del juez técnico, y la Cámara hace lugar, el jurado que presenció el juicio se vuelve a reunir y dicta su pronunciamiento sobre la pena.
· Esta es la única forma de armar un sistema de jurados que inequívocamente suponga la potestad de reducir la punibilidad, y no una excusa para que –a caballo de fundamentaciones “presumidas” e irrevisables- se violen garantías constitucionales.
· Calza perfecto con la letra de la constitución, cuando dice que los juicios “se terminarán” por jurados. Es decir, pareciera sugerir que la participación popular se incorpora en el último paso, el menos técnico (de hecho, no hay mucha justificación doctrinaria para elegir quantum de pena), pero también el más trascendente.
· Se me dirá que este sistema no existe en ninguna parte del mundo. Yo responderé que eso no es un problema, y que peor que eso es traer sistemas empaquetados en otros contextos, casi una muestra de colonialismo cultural. La ventaja adicional de mi sistema, fácilmente observable, es que simplifica enormemente la tarea del jurado, y que no le quita poderes sustanciales.
¿Qué les parece?
José I. Cafferatta Nores
Habló de dos temas importantísimos: el federalismo en jaque por la necesidad (impuesta por la Corte Suprema en “Casal”) de que no haya divergencias graves interjurisdiccionales en la aplicación del Código Penal “común”.
Tema que tiene dos campos de batalla principales. Uno es el de la prisión preventiva, tradicional facultad “procesal” de las provincias que fue puesta en entredicho precisamente en “Casal”, cuando la Corte mandó a la provincia de Buenos Aires a que “arreglara” su legislación.
Otro es el de la legislación del “principio de oportunidad”, que releva al Estado de seguir “de oficio” cualquier presunta infracción a la ley penal. En virtud del “principio de oportunidad”, cobran sentido opciones compositivas que derivan en la disponibilidad de la acción penal. Tradicionalmente el Congreso se abstuvo de legislar sobre eso, así que lo han hecho algunas provincias y de esto se deriva una disparidad en la reacción estatal ante el pragma conflictivo (estamos re zaffaronistas en la terminología, parece).
Se nota que Cafferatta había “preparado la clase”: estuvo muy bien, y antes de su radioteatro unipersonal, habíamos pensado en ponerle cuatro estrellas a la presentación de Cafferata.
Fue interrumpido por aplausos cuando reclamó honestidad intelectual y dijo: “en Argentina hay muchos jueces que escriben (los fundamentos) por izquierda y fallan por derecha” (esto es, que hacen un enjundioso articulado garantista en los considerandos y antes de pasar a la parte resolutiva lo disuelven con dos o tres clichés frustratorios para dejarlos sin efectos “para el caso”).
Después de su radioteatro (un diálogo entre un cliente y su abogado, ejemplificando como hechos de gravedad creciente podían tener tratamiento más benévolo según la jurisdicción que eligiera para ir a robar), ya habíamos decidido ponerle las cinco estrellas. Nos hubiera gustado grabarlo y postearlo acá en mp3.
El final fue conmovedor. Cafferatta relataba que el domingo pasado, en Córdoba, le había dicho a su padre en el Hospital, gravemente enfermo, lo que iba a decir ayer. Que tenía dudas sobre si venir o no a Buenos Aires. Y que su padre le dijo: “hijo, dejame a mi, vos tenés que ir, primero porque eso es lo que hacés, porque es tu trabajo, y además porque comprometiste tu presencia”. Y que, después de eso, Cafferatta padre murió el lunes.
Lo que siguió fue un standing ovation de diez minutos, algo que nunca vi en más de una década que voy a conferencias o congresos del gremio. Y se lo merecían. Ambos.
Carmen Argibay
Fue en reemplazo de Zaffaroni. Habló sobre la globalización del derecho penal, y sus problemas, básicamente derivados del complejísimo consenso que requiere lo que virtualmente sólo se puede aplicar si es “ius cogens”. Llevó un instructivo powerpoint, estuvo prolija y fue con espíritu docente. Le ponemos cuatro estrellas (Además, nos gusta que los jueces de la Corte hablen, no sólo por sus sentencias, y no sólo por sus reportajes de la prensa).
Perfecto Andrés Ibáñez
Habló sobre independencia judicial y Consejos de la Magistratura. Con erudición y aplomo, hizo un recorrido bastante exhaustivo y técnico, no politizado. Le faltó punch pero estuvo interesante igual: cuatro estrellas.