Sobre los límites de la discriminación: ¿puedo quejarme de que no me dejen entrar con mi pareja a un evento de "solos y solas"?
Ayer, una nota de La Nación (firmada por Franco Varise) captaba un tema que habíamos visto tiempo ha como material posteable: las "políticas de admisión" en bares, clubes y lugares de esparcimiento (y un primo hermano suyo, las políticas de "precio diferenciado", por las que se estimula la concurrencia de mujeres, estudiantes, etc., mediante descuentos o promociones).
Flashback autoreferencial
En los noventa había una modalidad que usaba "Río" en La Plata (¿sigue existiendo?) y otros lugares también: sólo se podía entrar "en pareja". Teorizo que lo que los organizadores querían no era armar un lugar de "sólo novios" sino preservar un adecuado "equilibrio ecológico" de hombres/mujeres en el público. Si iban un grupo de seis chicos varones, entonces la misión era encontrar media docena de chicas solas para matchearse a los efectos de la entrada.
Río sabía que adoptar esa política significaba aceptar lucros cesantes: perder el ingreso de ese grupo de seis chicos que fue allí y, contra lo que esperaba, no encontró su grupo de seis chicas para pasar la puerta (o éstas habían llegado antes y pasaron con las vacantes de otro grupo masculino anterior).
Pero esta política nos parece jurídicamente sostenible, lo mismo que la de los solos y solas. Vale decir: no todas las políticas de admisión son discriminatorias.
Qué es el derecho de admisión
A diferencia de lo que dice en la nota María José Lubertino (antes Lubertino Beltrán, cuando escribía en "La Ley", luego ex postulante del reality "El Candidato de la gente" y ahora titular del INADI) el derecho de admisión no carece de base legal: tiene como base la voluntad de las partes, que es para ellas -cliente/propietario- tan vinculantes como la ley misma, siendo la intervención del Estado un componente residual, y meramente correctivo, del derecho de ejercer el comercio.
Por si acaso, recordamos además que existe una norma específica, bastante nueva y muy poco desarrollada jurisprudencialmente, en el Código Contravencional de la CABA, que prevé en su art. 57 sanción para "quien ingresa o permanece en lugares públicos, o de acceso público o privado, contra la voluntad expresa de quien tiene derecho de admisión"...
Mas allá de los desvaríos del legislador porteño (nada concluyentes, por otro lado, porque podríamos decir que eso es a su turno inconstitucional) yo jurídicamente lo pondría en estos términos: hay un contrato tácito entre el organizador y sus clientes, por el que aquel se compromete a "segmentar" el público de determinada forma. Esa "selección" es a veces precisamente la causa-fin del contrato, como notoriamente ocurre con los que asisten a sitios de "solos y solas".
Y estas cláusulas tácitas, válidas como todo ejercicio de la libertad de contratación, serán nulas sólo en la medida en que aquel compromiso sea discriminatorio.
Así que el "excluido" podrá reclamar, con razón, el hecho de que su exclusión responde a un motivo inaceptable, como el color de la piel o su filiación política, u otras categorías "sospechosas": las discrete and insular minorities, de la famosa "Nota al pie nº 4" de United States v. Carolene Products (1938), donde se propugnaba una presunción de constitucionalidad atenuada para tales casos (o, si se quiere, un talante de escrutinio estricto para su control judicial).
¿Y la edad? Nosotros estaríamos dispuestos a rechazar intuitivamente una política de admisión que fuera discriminatoria con personas mayores de cierta edad: en este restaurante no se admiten personas de más de 50 años. Por la misma regla de tres, el silogismo me dice que hay que sostener el mismo rechazo cuando la política de admisión va a menos. Mucho más cuando, en el contexto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 11) la edad aparece identificada específicamente como una categoría sospechosa.
Y las razones de seguridad no pueden mentarse: la obligación del propietario es tener el lugar apto para cualquiera que quiera entrar allí. Si no puede tenerlo así, que no lo abra. Lo cual me remite a otro tema.
Libertad de contratación: recordando al "menú light"
Algunos recordarán que yo intenté defender la injerencia estatal en la libertad de contratación de los gastronómicos, a propósito de la obligación de ofrecer un "menú light". Allí explicaba la idea de que SI se puede establecer regulaciones sobre la operatoria de emprendimientos privados (p.ej., que no te facturen toda la hora en las playas de estacionamiento si te pasás 10 min.; obligarte a tener un baño de discapacitados, etc.), y que por eso:
Conclusión 1: tanto por razones principistas, como por razones consecuencialistas, el derecho de admisión por edad, en restaurantes abiertos al público, no va.
Conclusión 2: la teoría jurídica nos permite encontrar fundamentos e ideas comunes, concordar y "hermanar", cosas que a primera vista parecerían distantes: el menú light, los nenes molestos en el restaurant, la Junta de Control de la Leche del New Deal. ¿Vieron que el derecho no es sentido común?
Links
- El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino, muy interesante paper (en PDF) del gran Hernán Gullco, con referencias copiosas al derecho judicial de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
- El INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo) y la ley 24.515 que lo crea y regula su funcionamiento.
- La Ley 23.592 de Actos Discriminatorios. Léanla y tomen nota de su art. 4º, para hacer memoria de cuándo fue la última vez que vieron a la entrada de un boliche el cartel (de 30 x 40) con el art. 16 de la Constitución Nacional.
El apetecible mercado que abrieron en el país los “niñofóbicos” –como se denomina a esta legión cada vez más numerosa– comienza a imponer ciertas condiciones en hoteles y posadas de lujo.
En muchos pueden leerse carteles que indican: “Sin chicos”; “Política de admisión: mayores de 12 años”, o el eufemístico “Por seguridad, no se aceptan menores”.
Se trata, en su mayoría, de “ambientes libres de chicos” con un público de altos recursos económicos y con una fuerte afluencia de turistas extranjeros.
Lo cierto es que allí no entran los chicos, aunque vayan acompañados por sus padres y a pesar de que éstos juren y perjuren que sus pequeños son los más tranquilos del mundo.
Flashback autoreferencial
En los noventa había una modalidad que usaba "Río" en La Plata (¿sigue existiendo?) y otros lugares también: sólo se podía entrar "en pareja". Teorizo que lo que los organizadores querían no era armar un lugar de "sólo novios" sino preservar un adecuado "equilibrio ecológico" de hombres/mujeres en el público. Si iban un grupo de seis chicos varones, entonces la misión era encontrar media docena de chicas solas para matchearse a los efectos de la entrada.
Río sabía que adoptar esa política significaba aceptar lucros cesantes: perder el ingreso de ese grupo de seis chicos que fue allí y, contra lo que esperaba, no encontró su grupo de seis chicas para pasar la puerta (o éstas habían llegado antes y pasaron con las vacantes de otro grupo masculino anterior).
Pero esta política nos parece jurídicamente sostenible, lo mismo que la de los solos y solas. Vale decir: no todas las políticas de admisión son discriminatorias.
Qué es el derecho de admisión
A diferencia de lo que dice en la nota María José Lubertino (antes Lubertino Beltrán, cuando escribía en "La Ley", luego ex postulante del reality "El Candidato de la gente" y ahora titular del INADI) el derecho de admisión no carece de base legal: tiene como base la voluntad de las partes, que es para ellas -cliente/propietario- tan vinculantes como la ley misma, siendo la intervención del Estado un componente residual, y meramente correctivo, del derecho de ejercer el comercio.
Por si acaso, recordamos además que existe una norma específica, bastante nueva y muy poco desarrollada jurisprudencialmente, en el Código Contravencional de la CABA, que prevé en su art. 57 sanción para "quien ingresa o permanece en lugares públicos, o de acceso público o privado, contra la voluntad expresa de quien tiene derecho de admisión"...
Mas allá de los desvaríos del legislador porteño (nada concluyentes, por otro lado, porque podríamos decir que eso es a su turno inconstitucional) yo jurídicamente lo pondría en estos términos: hay un contrato tácito entre el organizador y sus clientes, por el que aquel se compromete a "segmentar" el público de determinada forma. Esa "selección" es a veces precisamente la causa-fin del contrato, como notoriamente ocurre con los que asisten a sitios de "solos y solas".
Y estas cláusulas tácitas, válidas como todo ejercicio de la libertad de contratación, serán nulas sólo en la medida en que aquel compromiso sea discriminatorio.
Así que el "excluido" podrá reclamar, con razón, el hecho de que su exclusión responde a un motivo inaceptable, como el color de la piel o su filiación política, u otras categorías "sospechosas": las discrete and insular minorities, de la famosa "Nota al pie nº 4" de United States v. Carolene Products (1938), donde se propugnaba una presunción de constitucionalidad atenuada para tales casos (o, si se quiere, un talante de escrutinio estricto para su control judicial).
¿Y la edad? Nosotros estaríamos dispuestos a rechazar intuitivamente una política de admisión que fuera discriminatoria con personas mayores de cierta edad: en este restaurante no se admiten personas de más de 50 años. Por la misma regla de tres, el silogismo me dice que hay que sostener el mismo rechazo cuando la política de admisión va a menos. Mucho más cuando, en el contexto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 11) la edad aparece identificada específicamente como una categoría sospechosa.
Y las razones de seguridad no pueden mentarse: la obligación del propietario es tener el lugar apto para cualquiera que quiera entrar allí. Si no puede tenerlo así, que no lo abra. Lo cual me remite a otro tema.
Libertad de contratación: recordando al "menú light"
Algunos recordarán que yo intenté defender la injerencia estatal en la libertad de contratación de los gastronómicos, a propósito de la obligación de ofrecer un "menú light". Allí explicaba la idea de que SI se puede establecer regulaciones sobre la operatoria de emprendimientos privados (p.ej., que no te facturen toda la hora en las playas de estacionamiento si te pasás 10 min.; obligarte a tener un baño de discapacitados, etc.), y que por eso:
es importante que veamos cuál es la "razón" que ha fundado la restriccion. P. ej., te obligan a tener un baño de discapacitados porque si lo dejás regulado al "libremercado", nadie lo va a poner, porque el beneficio potencial de los clientes discapacitados es inferior al costo de instalarlo. Y la consecuencia es que vas a tener excluida del esparcimiento a una categoría "desaventajada" de tu pueblo.
Conclusión 1: tanto por razones principistas, como por razones consecuencialistas, el derecho de admisión por edad, en restaurantes abiertos al público, no va.
Conclusión 2: la teoría jurídica nos permite encontrar fundamentos e ideas comunes, concordar y "hermanar", cosas que a primera vista parecerían distantes: el menú light, los nenes molestos en el restaurant, la Junta de Control de la Leche del New Deal. ¿Vieron que el derecho no es sentido común?
Links
- El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino, muy interesante paper (en PDF) del gran Hernán Gullco, con referencias copiosas al derecho judicial de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
- El INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo) y la ley 24.515 que lo crea y regula su funcionamiento.
- La Ley 23.592 de Actos Discriminatorios. Léanla y tomen nota de su art. 4º, para hacer memoria de cuándo fue la última vez que vieron a la entrada de un boliche el cartel (de 30 x 40) con el art. 16 de la Constitución Nacional.