El Río Atuel, La Pampa y Mendoza: ¿segundo round?

“Los pampeanos reclamamos por el río Atuel“, decía el cartel que convocaba al evento. Fue el sábado pasado: varias ONGs de La Pampa celebraron una "asamblea ciudadana" para difundir y debatir sobre una demanda de próxima presentación ante la Corte Suprema, en la que estaría trabajando Andrés Gil Domínguez. No estuve allí, pero imagino que no faltaron referencias de tono excitado -propio de toda asamblea argentina- contra el aludido excluyente, la contraparte y ahora denunciada: la Provincia de Mendoza.

En este blog rara vez hablamos de casos que estén en un período tan incipiente de su judicialización. Queda hecho un disclosure: somos pampeanos, no estamos vinculados con la gente del gobierno local que trabaja en el tema ni con las ONGs que van a hacer la demanda (aunque los conocemos a casi todos); esto dicho, el tema nos interesa no por mero apego a nuestro pago chico sino porque es antes que nada un formidable caso para estudiar derecho, que intersecta cuestiones de derecho procesal, ambiental, federal, y de teoría constitucional, y que se conoce muy poco. De hecho, esto no lo van a encontrar, bien explicado, en ninguno de los libros que circulan de la materia constitucional.


La zamba del río robado

Cuando cortan el Atuel
queda sin agua el Salado;
llenos de arena en los ojos
va lagrimeando el pampeano

Así se llama la canción que citamos (letra de Manuel J. Castilla, Música de Enrique J. Fernández Mendía), una de muchas que conforman el definido género de protesta hídrica pampeana y que revelan que el tema es una herida abierta y trasciende todo anclaje clasista y partidario. Prescindiendo de la lírica localista y sus golpes de efecto, me interesa ante todo exponer los hechos. El sistema de riego que el Río Atuel surte en Mendoza es clave para su matriz productiva y fue posible gracias a la conjunción de dos factores. Por un lado, el trabajo puro y duro: la planificación estatal de la Provincia (a veces con la sola aquiescencia de la Nación, otras veces con su apoyo expreso) y también la labor silenciosa de generaciones de colonos. Por el otro, la apropiación desmbozada de un recurso natural que fue ejecutada con impiadoso desinterés por los abajeños, los proto-pampeanos.

El meollo del asunto, lo necesario para entender la historia de esto, puede leerse así en "Viuda del Agua", una nota de Juan Sasturain que Radar publicó en 2005. La buena prosa nos excusa lo largo de la cita:

La historia moderna y el paisaje actual que la hereda cuentan y muestran cómo, primero en forma paulatina y después abruptamente, el centro-oeste pampeano se fue quedando sin agua mientras Mendoza prosperaba, se daba dique –cada vez más dique, literalmente– hasta provocar la interrupción lisa y llana del fluir del Atuel. Hace mucho de esto: en 1947-48, la construcción aguas arriba en su alta cuenca del bello y alevoso complejo de diques y centrales Los Nihuiles fue el golpe de desgracia. A partir de entonces, el antiguo río interprovincial dejó de mojar La Pampa durante casi un cuarto de siglo... Exactamente: durante veinticinco años, salvo en momentos puntuales de gran acumulación de nieve en su nacimiento –la Laguna del Atuel– o de lluvias muy importantes en sus cuencas media y baja, el agua literalmente desapareció de esa zona pampeana hasta 1973.

Al no llegar más el agua, los bañados dejaron de bañarse, la gente de juntarse, el ganado de ganar: hubo un éxodo importante, corrimiento hacia el verde incluso más allá de la provincia, cambios de los puesteros.

Humanos y animales desertaron mientras la erosión hacía su trabajo –tuvo décadas y kilómetros de tiempo y campo libre–, y lo hizo a fondo: los viejos cauces del Atuel y del Arroyo de la Barda se fueron cerrando con la vegetación que buscaba la poca humedad allí y sopló el viento en los cauces vacíos, “los médanos vivos encontraron atractivo aposento en los secos meandros”, como dice la crónica de la desertización. El verde bañado del Atuel y el de Chadí Leuvú se blanquearon en enormes secadales, salinizados hasta la saturación.

La división de las aguas de un río, ya se sabe, es en principio un juego de suma cero. Todo lo que ganó Mendoza (que fue todo lo que quiso y pudo), lo perdió La Pampa. También lo perdió el ambiente, porque esa desertificación y sus efectos ya difícilmente reversibles pueden parangonarse a una pequeña catástrofe ecológica.

Si el río vuelve a correr, es intermitente: pasa cuando una crecida inusitada así lo exige y en Mendoza se abren las compuertas. El oeste pampeano es bipolar neto y no tiene intermedios, o sequía, o inundación.

De aquí surgió el primer y único "conflicto interprovincial" que llegó a la jurisdicción de la Corte Suprema. La demandante fue la Provincia de La Pampa, que inició la acción en 1979 con un escrito que había elucubrado Alberto Antonio Spota. Para dilucidar y establecer el plano fáctico, la Corte tuvo que atender la complejísima pericial que las partes trajeron al proceso, buscando echar luz sobre hechos que cubren en el espacio una zona de alrededor de 100.000 has. (compréndase que ambas provincias ven involucrada en el pleito un tercio de su superficie) y en el tiempo el lapso de un siglo.

Aunque aquí sólo vamos a hacer una esquematización más bien básica, apuntamos que sería interesante ver en detalle todo lo que dijo allí la CSN, laudando en instancia originaria. Que tuvo que responder a planteos claramente desviados: La Pampa, con la pretensión de resolver el caso con las reglas del Código Civil; Mendoza, con la cínica defensa que no podía hablarse de un río porque el Atuel "había dejado de fluir" hacia La Pampa (como si el trabajo de desvío y aprovechamiento de Mendoza no hubiese tenido nada que ver con ese hecho). Y que se despachó al cabo con una resolución "salomónica": tal como pedía La Pampa, la Corte reconoció que el Río Atuel es interprovincial, pero se abstuvo de zanjar la cuestión en términos perentorios. Su punto decisorio final fue el de "exhortar a las partes a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río Atuel". Algunos han visto esto como una decisión juiciosa y atinada; otros, como una calculada evasión, casi al borde del non liquet.

Lo que dijo el fallo de 1987

En los manuales de derecho constitucional este caso casi siempre será citado por dos detalles.

Los derechos de las "nuevas" provincias. Uno es el que aparece cuando la Corte debe definir la vigencia de un Convenio que la Nación, en su carácter de administrador del Territorio Nacional de La Pampa Central, celebró con Mendoza antes de que naciera la provincia de La Pampa. Nuestro tribunal adopta el criterio sentado por la Suprema Corte Norteamericana en “Shively c/Bowlby”, 152 U.S. 1 (1894) : “Los territorios son administrados (held) con el objeto de que tan pronto como su población y aptitud lo justifiquen, sean admitidos en la Unión como estados en el mismo plano de igualdad (equal footing) que los estados originarios en todos los sentidos”. La sentencia dedica varias páginas a examinar la jurisprudencia norteamericana para respaldar esa afirmación (y tiene una errata antológica, y machista, cuando en el considerando 122 habla del fallo "Colorado v. New Mexico" de 1984, 467 US 310, y cita lo que dice "el juez O´Connor"; desde luego, se trata de Sandra Day O´Connor, pero el relator que lo leyó no estaba muy al tanto y no consideró siquiera la posibilidad de que la Corte Suprema tuviera una jueza mujer -- y sí, no es una errata propia cuando pongo considerando 122: la mayoría se toma 135 considerandos para resolver el caso).


"Dirimir no es juzgar". Esa frase está en el voto personal de Fayt (técnicamente es una disidencia, mas no difiere tanto de lo que dice la mayoría) aunque capta el espíritu del fallo que comentamos. Lo que hace Fayt es tomar nota que el art. 109 (hoy art. 127 CN) habla de “dirimir” (“ajustar, fenecer, componer una controversia”) y no de “juzgar” (“deliberar … acerca de la culpabilidad de alguno o de la razón que le asiste en cualquier asunto, y sentenciar lo procedente”). Según lo cual, la Corte no está llamada -en estos casos- a cribar vencedores y vencidos sino a hacer un arbitraje más pragmático, menos legalista. Y, digámoslo, menos jurídico.

Pero la médula del caso no se encuentra en esas acotaciones laterales, sino en lo que sigue.

Una equidad conservadora. Queda claro -así lo asume el fallo- que la igualdad de los Estados no supone que éstos deban tener siempre un derecho igual a obtener los beneficios de las corrientes de agua naturales que dividen o atraviesan sus respectivos territorios. Por eso fue que al decidir como lo hizo, la Corte puso de resalto el desarrollo desigual del aprovechamiento del río en las dos provincias, que muestra la importante utilización que venía haciendo Mendoza desde larga data, frente al atraso relativo que presentaba históricamente La Pampa en su subcuenca. Esa explotación de hecho es legitimada por la Corte, para quien la equidad en el aprovechamiento impone el respeto de los usos históricos en la medida en que sean provechosos y no ineficientes (y según lo actuado, los de Mendoza no eran pasible de ser tildados de ello).

Y así es que en La Pampa existe una duda histórica sobre cómo reputar el fallo del 87 : ¿ganamos o perdimos?. La ambivalencia no es extraña, si se comprende que se declaró la interprovincialidad del Río Atuel pero Mendoza se quedó con el agua que usaba.


La Pampa c. Mendoza, 20 años después

Claro que también estaba la obligación de negociar. En un principio la sentencia pareció encaminarse hacia una solución de consenso, llegándose a firmar incluso el "Tratado del Atuel" de 1992. Pero hubo pocas idas, muchas vueltas, y al final, sólo inercia: su operatividad quedó siempre truncada. Y su órgano neurálgico, la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, ha estado casi siempre paralizada por la falta de concurrencia de Mendoza.

Según entiendo, la idea que circula entre las ONGs pampeanas de la "Asamblea" es relevar pericialmente el estado actual de la malograda cuenca pampeana y concurrir a la Corte con una denuncia de incumplimiento de la sentencia, agregándole algunos hechos nuevos que deben ser necesariamente redimensionados: la perspectiva ecológico-ambiental del desvío (y la valoración constitucional que re-cotiza el tema en la Constituciuón de 1994), los avances y hechos sobrevinientes que puedan mostrar que bajo los estándares actuales, el sistema de riego mendocino ha devenido ineficiente y dispendioso.

Hasta aquí, el caso nos deja muchas preguntas, difíciles por cierto. Algunas quedan implícitas, a otras las formulamos explícitamente. Por ejemplo: ¿Es la vía del amparo -firmado por ONGs y sin adhesión "oficial" del Estado- una forma plausible de instar la jurisdicción tan especial del art. 127? ¿Es la estrategia judicial la mejor opción, como lo piensan las ONGs, o podrían obtenerse mejores resultados por fuera del Tribunal, buscando quebrar la reticencia mendocina por vías políticas laterales, tal como parece haber sido la estrategia del actual gobierno pampeano?

Finalmente, ¿estará la Corte, empantanada en sus lentos progresos en el Riachuelo, dispuesta a abrir otro frente judicial con espíritu activista? Y si no lo hace, ¿no estaría discriminando a La Pampa, o resignándose a aceptar una menguada autoridad para sus decisorios? ¿Que podría hacer la Corte si, como no es descabellado suponer, Mendoza se rehúsa a comparecer ante sus estrados o lo hace con el talante reticente y poco solidario que la ha caracterizado en estos últimos años?

Por todo esto, y por la complicante intrusión del sesgo "equitativista" que la Corte adoptó en el 87, el caso es en algunos sentidos todavía más complejo que el del Riachuelo, aunque no tendrá seguro tanta prensa. Desde este blog, nos proponemos retomar el tema cuando sea necesario, con espíritu neutral y con un ojo en el seguimiento de la teoría constitucional que venga a cuento del asunto.



Para descargar

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- Dirimir o juzgar, un informe que escribí hace dos años y que trata el caso en detalle (es un .doc de 37 páginas).

- Por pimera vez en la web: "La Pampa c. Mendoza", Fallos 310:2478, la sentencia completa en formato word (son 60 páginas).

Updates:

- Nota de "La Nación" 21.08.07: ONG pampeanas denunciarán a Mendoza por el "robo" de un río
- Nota de "Los Andes" 22.08.07: La Pampa reaviva la polémica por el Atuel