Este post surge de una linda entrada de Ulrich (¿Existe un derecho a ser sujeto de experimentación?) sobre un reciente fallo norteamericano, de la "Cámara Federal" de Washington, que vino a raíz de una demanda planteada por una ONG para que se reconozca el derecho constitucional de enfermos terminales a acceder a tratamientos experimentales. El caso es Abigail Alliance for Better Access to Developmental Drugs and Washington Legal Foundation v. von Eschenbach (el link es al fallo completo en PDF), y nos llegó a través de un post del WSJ Blog.
Aunque no podemos hacer un análisis del fallo in extenso, y nos remitimos por empezar a lo que puntúa Ulrich, decimos que a nuestro juicio la mayoría (fue decisión 8-2) se basa sustancialmente en la doctrina que la Corte Suprema norteamericana sentaba en Glucksberg , un fallo de 1997 en el que se trató el tema eutanasia, y en el que se dijo que la libertad de solicitar un suicidio médicamente asistido no constituía un interés que ameritase tutela constitucional en el marco de la Enmienda XIV. Vale decir, un fallo que restringe la voluntad del sujeto-paciente.
Esa lógica analógica parece ser, empero, un poco discutible. El que pide eutanasia se quiere morir, el que pide tratamiento experimental no. El primero disvalora su vida, el segundo reacciona frente a un mal que la pone en riesgo y quiere preservarla. (Incluso el fallo discute, y desestima, una equiparación a la causa de justificación más calificada y relevante: la "legítima defensa" en trance de proteger la propia vida).
Pero a todo esto, nos hemos preguntado qué han dicho nuestros tribunales al respecto. Ya se ha reconocido muy operativamente el "derecho a la salud", y hay fallos activistas de todas las instancias, pero el tema tiene menos antecedentes en lo que respecta a tratamientos experimentales. Nosotros, al menos, recordamos uno.
La historia de la crotoxina
Si no me equivoco groseramente, el caso Baricalla de Cisilotto debe haber sido el primero en donde la CSN zanja litis de tono mayorista (allí también hubo, como en el corralito, amparos a granel) y el primero en el que la Corte quedó en la palestra grande de la opinión pública en tiempos contemporáneos. Y hoy está bastante olvidado, casi tanto como el tema, que dio lugar al litigio: la crotoxina, invento argentino del Dr. Vidal que curaba el cancer.
En realidad, la crotoxina es uno de los componentes principales del veneno de la serpiente cascabel sudamericana, y de hecho Vidal trabajaba a la sazón, según declaraba, en investigaciones relacionadas con el desarrollo de un antídoto, aunque nunca se había puesto en marcha ningún estudio destinado a relevar sus posibles efectos antitumorales. Tampoco formaban parte de una investigación protocolizada las pruebas que se hicieron hacia 1986 en el Instituto de Neurobiología, cuando el compuesto comenzó a administrársele a pacientes de cáncer.
Al advertir el hecho las autoridades se veían compelidas a prohibir la continuación del experimento, pero paralelamente el tema fue captado por los medios y se sucedían las notas con que reportaban las mejorías y bondades del tratamiento con crotoxina, generando expectativas y ansiedad en todos los que tenían un padecimiento similar. Así las cosas -y aquí citamos
al artículo del Dr. Patricio Garrahan que linkeamos debajo-, ...
El fallo de la Corte
Ese fallo se firmó en el caso planteado por la señora Baricalla de Cisilotto en amparo de su hijo, menor de edad. Intuimos que la Corte lo hizo bajo presión: primero debió haber ideado una resolución meditada del caso (el procurador dictaminó en diciembre 12) pero luego los acontecimientos precipitaron una inusual resolución "de feria", datada el 27 de enero de 1987. Por eso la sentencia está suscripta por el mínimo de jueces necesario para que la Corte se pronuncie: tres (fueron Petracchi, Belluscio y Bacqué) en esa época en la que el tribunal era de cinco (estaban además Carlos Fayt y José Severo Caballero).
La resolución de la Corte se enfoca en una pregunta puntual, a saber, si se le puede exigir al Estado la administración de un tratamiento médico. Al respecto, el cons. 5º dice que"es condición inexcusable del ejercicio legítimo de ese derecho, que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo motiva". Nótese que con eso, prácticamente se clausura toda posibilidad de habilitar un reclamo a un tratamiento experimental.
Claro que esto no responde toda la cuestión, porque hay una pregunta algo distinta: si el Estado puede prohibirme que yo me someta a un tratamiento experimental, estando éste "prestado" por sujetos privados. Implícitamente, la Corte dice algo a ese respecto, cuando puntualiza en el cons. 13 que
El fallo "Rutherford" de la Corte Norteamericana y el estándar de eficacia como condicionante
La CSN citaba en 1987 un fallo americano que también cita la sentencia reciente que empezamos comentando. Se trata de United States v. Rutherford, un caso resuelto en 1979.
Allí se hacen dos puntualizaciones que van a completar el paisaje desestimatorio. Por un lado,
La otra parte de la justificación es la que deviene de un implícito temor a que la permisividad suscite la proliferación de experimentación irresponsable:
Mas allá de eso, y de mucho obiter que circula en los fallos, de los tres casos (el de la Suprema Corte de los EE.UU. en el 79, el de la CSN en el 87, el de la Corte Federal de Washington en el 07) se desprenden similares criterios: hacer una revisión somera de lo dicho por las autoridades (FDA, Ministerio de Salud) bajo un estándar de cautela extrema, una suerte de principio precautorio. Pero a nosotros no nos gusta: eso en el derecho ambiental tiene sentido cuando se trata de justificar una orden de no innovar, pero en materia de salud, y bajo consentimiento informado estricto y control judicial que evite abusos, la petición de acudir in extremis a una instancia de tratamiento que no esté certificada merece, al menos, un tratamiento judicial más considerado que la deferencia total a los criterios de la Administración.
Links
- Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos in re "Rutherford" (442 US 433, 1979) (en inglés).
- Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos in re "Glucksberg" (521 US 702, 1997).
- Como no estaba disponible en ningún lado, "subí" el fallo completo Baricalla de Cisilotto a un blog auxiliar algo abandonado. Allí podrán ver la opinión del Procurador y la sentencia de la Corte.
- Crotoxina, ¿quién le pone el cascabel al gato?, artículo de Patricio Garrahan publicado en Exactamente en 1995 (PDF, via educ.ar)
- Un post nuestro del año pasado: Sobre las autopuestas en peligro, por qué el Estado interviene, y cuándo no debería hacerlo.
Aunque no podemos hacer un análisis del fallo in extenso, y nos remitimos por empezar a lo que puntúa Ulrich, decimos que a nuestro juicio la mayoría (fue decisión 8-2) se basa sustancialmente en la doctrina que la Corte Suprema norteamericana sentaba en Glucksberg , un fallo de 1997 en el que se trató el tema eutanasia, y en el que se dijo que la libertad de solicitar un suicidio médicamente asistido no constituía un interés que ameritase tutela constitucional en el marco de la Enmienda XIV. Vale decir, un fallo que restringe la voluntad del sujeto-paciente.
Esa lógica analógica parece ser, empero, un poco discutible. El que pide eutanasia se quiere morir, el que pide tratamiento experimental no. El primero disvalora su vida, el segundo reacciona frente a un mal que la pone en riesgo y quiere preservarla. (Incluso el fallo discute, y desestima, una equiparación a la causa de justificación más calificada y relevante: la "legítima defensa" en trance de proteger la propia vida).
Pero a todo esto, nos hemos preguntado qué han dicho nuestros tribunales al respecto. Ya se ha reconocido muy operativamente el "derecho a la salud", y hay fallos activistas de todas las instancias, pero el tema tiene menos antecedentes en lo que respecta a tratamientos experimentales. Nosotros, al menos, recordamos uno.
La historia de la crotoxina
Si no me equivoco groseramente, el caso Baricalla de Cisilotto debe haber sido el primero en donde la CSN zanja litis de tono mayorista (allí también hubo, como en el corralito, amparos a granel) y el primero en el que la Corte quedó en la palestra grande de la opinión pública en tiempos contemporáneos. Y hoy está bastante olvidado, casi tanto como el tema, que dio lugar al litigio: la crotoxina, invento argentino del Dr. Vidal que curaba el cancer.
En realidad, la crotoxina es uno de los componentes principales del veneno de la serpiente cascabel sudamericana, y de hecho Vidal trabajaba a la sazón, según declaraba, en investigaciones relacionadas con el desarrollo de un antídoto, aunque nunca se había puesto en marcha ningún estudio destinado a relevar sus posibles efectos antitumorales. Tampoco formaban parte de una investigación protocolizada las pruebas que se hicieron hacia 1986 en el Instituto de Neurobiología, cuando el compuesto comenzó a administrársele a pacientes de cáncer.
Al advertir el hecho las autoridades se veían compelidas a prohibir la continuación del experimento, pero paralelamente el tema fue captado por los medios y se sucedían las notas con que reportaban las mejorías y bondades del tratamiento con crotoxina, generando expectativas y ansiedad en todos los que tenían un padecimiento similar. Así las cosas -y aquí citamos
al artículo del Dr. Patricio Garrahan que linkeamos debajo-, ...
... la formidable difusión pública del caso determinó que el Ministerio de Salud y Acción Social recibiera fuertes presiones para que autorizara, no sólo la continuación de la aplicación de la crotoxina a quienes ya la estaban recibiendo, sino también su suministro a todo aquel que la requiriese. Esta actitud tenía el apoyo de la mayor parte de la prensa y de muchos sectores políticos y sindicales. La decisión que tomó el Ministerio fue autorizar el uso del compuesto a los pacientes que habían iniciado aplicaciones con anterioridad y bajo exclusiva responsabilidad de ellos mismos. Esta decisión se basó en razones exclusivamente humanitarias. Si bien no fue cuestionada, la resolución ministerial carecía de sustento legal dado que la crotoxina no había pasado por las etapas necesarias para que se autorizara su ensayo clínico. El Ministerio condicionó la continuación de los tratamientos al control periódico de los pacientes por una Comisión de Oncólogos designada por él. Esta actitud tuvo una serie de consecuencias, quizá la más triste de ellas fue que algunos pacientes se enteraron de que tenían cáncer cuando la lista confdencial de los autorizados por el Ministerio fue publicada por un vespertino. La ejecución práctica de la medida proporcionó material a la prensa que concurría ávida a los exámenes periódicos que la comisión de oncólogos realizaba a los pacientes cuyo tratamiento había sido autorizado. Estas notas rápidamente tomaron características de telenovela en episodios, que los sectores más sensacionalistas de la prensa dramatizaron como un desigual combate entre los propulsores de un nuevo tratamiento y un establishment frío e insensible defensor de los privilegios que le daba su acceso a la posibilidad de aplicar los tratamientos convencionales. La autorización del ensayo dio también lugar a la presentación de centenares de recursos de amparo por pacientes cancerosos solicitando ser incluidos en la lista de los autorizados a participar en el ensayo. Muchos de estos recursos fueron resueltos favorablemente en primera instancia pero ninguno prosperó en las instancias ulteriores, uno por lo menos llegó a la Corte Suprema donde fue rechazado.
El fallo de la Corte
Ese fallo se firmó en el caso planteado por la señora Baricalla de Cisilotto en amparo de su hijo, menor de edad. Intuimos que la Corte lo hizo bajo presión: primero debió haber ideado una resolución meditada del caso (el procurador dictaminó en diciembre 12) pero luego los acontecimientos precipitaron una inusual resolución "de feria", datada el 27 de enero de 1987. Por eso la sentencia está suscripta por el mínimo de jueces necesario para que la Corte se pronuncie: tres (fueron Petracchi, Belluscio y Bacqué) en esa época en la que el tribunal era de cinco (estaban además Carlos Fayt y José Severo Caballero).
La resolución de la Corte se enfoca en una pregunta puntual, a saber, si se le puede exigir al Estado la administración de un tratamiento médico. Al respecto, el cons. 5º dice que"es condición inexcusable del ejercicio legítimo de ese derecho, que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo motiva". Nótese que con eso, prácticamente se clausura toda posibilidad de habilitar un reclamo a un tratamiento experimental.
Claro que esto no responde toda la cuestión, porque hay una pregunta algo distinta: si el Estado puede prohibirme que yo me someta a un tratamiento experimental, estando éste "prestado" por sujetos privados. Implícitamente, la Corte dice algo a ese respecto, cuando puntualiza en el cons. 13 que
está fuera de discusión que la actividad de la Administración en materia de drogas y productos medicinales así como su experimentación y suministro a los pacientes, lejos de menoscabar los derechos a la vida y a la salud, garantiza las condiciones más adecuadas y seguras para que tales derechos cundan. Dicha actividad no sólo tiende a la preservación de esos valores, ante los eventuales efectos nocivos de alguno de los aludidos productos, sino que también se halla enderezada a evitar que el hombre pueda tornarse en el sufriente receptor de múltiples manipuleos sólo basados en la conjetura, la doxa o la improvisación; esto es, impedir que el sujeto se “cosifique” como objeto de una mera investigación.El subrayado es nuestro, y su sentido parece ser también restrictivo. Lanzada en esta trayectoria, la Corte marcha a su habitual fuente de inspiración, en dirección norte.
El fallo "Rutherford" de la Corte Norteamericana y el estándar de eficacia como condicionante
La CSN citaba en 1987 un fallo americano que también cita la sentencia reciente que empezamos comentando. Se trata de United States v. Rutherford, un caso resuelto en 1979.
Allí se hacen dos puntualizaciones que van a completar el paisaje desestimatorio. Por un lado,
“Existe un especial sentido en el cual la relación entre eficacia y seguridad de una droga tiene significación en el contexto de las enfermedades incurables. La inocuidad de una droga puede ser peligrosa para cualquier paciente si ella no produce los efectos terapéuticos implicados. Pero si un individuo que sufre de una potencial enfermedad fatal rechaza una terapia convencional en favor de una droga de propiedades curativas no demostradas, las consecuencias pueden ser irreversibles”
Además, y citando a un experto, se pone en tela de juicio la premisa de todo el silogismo que plantean estos casos: “Nadie puede prospectivaniente definir la expresión ‘terminal’ con ciega exactitud. De un paciente se puede decir que es terminal sólo después de su muerte. Muchos pacientes en estado crítico -endosa la Corte de los EE.UU.- responden a los modernos tratamientos de cáncer”. Ergo, es irresponsable consentir que se los deje librados al riesgo de lo no probado.
La otra parte de la justificación es la que deviene de un implícito temor a que la permisividad suscite la proliferación de experimentación irresponsable:
Desde el comienzo de este siglo, afanosos fabricantes y comerciantes han anunciado una extensa variedad de, presuntamente, sencillas e indoloras curas para el cáncer, incluyendo linimentos de terpentina, mostaza, aceite, huevos y amoníaco; musgo de pantano; combinaciones de reflectores de colores; pastas hechas con glicerina o queso de Limburgo; tabletas minerales; y mezcla de la ‘Fuente de la juventud’, hecha con especias, aceite y grasa. Al citar estos ejemplos, no tenemos, por supuesto, la intención de menoscabar la sinceridad de los que en la actualidad proponen la utilización de Laehile, ni ello involucra ningún juicio acerca de si dicha droga puede finalmente resultar un medio seguro y efectivo en el tratamiento del cáncer. Precisamente, la experiencia de la historia indica por qué el Congreso pudo razonablemente proponerse proteger a los enfermos terminales, en no menor medida que a otros pacientes, del amplio espectro de autoproclamadas panaceas que el ingenio humano puede elaborar”
Mas allá de eso, y de mucho obiter que circula en los fallos, de los tres casos (el de la Suprema Corte de los EE.UU. en el 79, el de la CSN en el 87, el de la Corte Federal de Washington en el 07) se desprenden similares criterios: hacer una revisión somera de lo dicho por las autoridades (FDA, Ministerio de Salud) bajo un estándar de cautela extrema, una suerte de principio precautorio. Pero a nosotros no nos gusta: eso en el derecho ambiental tiene sentido cuando se trata de justificar una orden de no innovar, pero en materia de salud, y bajo consentimiento informado estricto y control judicial que evite abusos, la petición de acudir in extremis a una instancia de tratamiento que no esté certificada merece, al menos, un tratamiento judicial más considerado que la deferencia total a los criterios de la Administración.
Links
- Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos in re "Rutherford" (442 US 433, 1979) (en inglés).
- Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos in re "Glucksberg" (521 US 702, 1997).
- Como no estaba disponible en ningún lado, "subí" el fallo completo Baricalla de Cisilotto a un blog auxiliar algo abandonado. Allí podrán ver la opinión del Procurador y la sentencia de la Corte.
- Crotoxina, ¿quién le pone el cascabel al gato?, artículo de Patricio Garrahan publicado en Exactamente en 1995 (PDF, via educ.ar)
- Un post nuestro del año pasado: Sobre las autopuestas en peligro, por qué el Estado interviene, y cuándo no debería hacerlo.