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Se ha escrito mucho y muy bueno del conflicto en los blogs argentinos. Se ha pensado mucho, además. No es posible linkear a todos, pero para tomar perspectiva en serio, de todo, Rollo escribió hoy un hermoso apunte que nos ayuda a sacar la cabeza del termo (aunque no suscribimos su cándida propuesta final).
Ahora una humilde contribución jurídica. Muchos comentarios que se vierten en ocasión de las protestas del campo señalan la inconstitucionalidad de las retenciones (ver, por ejemplo, este).
El tema es, en la letra chica, algo más complejo de lo que parece a primera vista.
A primera vista, las retenciones son doblemente inconstitucionales.
- La Corte ha dicho que los gravámenes de más del 33 % son confiscatorios, ergo las retenciones (¡de hasta 44 %!) son confiscatorias.
- Las retenciones se fijaron por resolución del Ministerio de Economía, violando el principio de legalidad tributaria.
En la letra chica ...
¿Confiscatoriedad?
... El argumento más utilizado es el jurídicamente más débil. La citada regla de la Corte Suprema del 33 % es bastante inconsistente y tiene un amplio rosario de excepciones y notas al pie, que aquí sólo podemos sobrevolar. Por ejemplo, la jurisprudencia dice que este principio no se viola si el exceso surge de una acumulación de impuestos distintos. El argumento suena extraño, conforme a ello es inconstitucional el impuesto A del 35 %, pero no lo sería un combo de dos impuestos A y B del 20 % cada uno.
Bien, entre ese elenco de excepciones al examen "tasado" de confiscatoriedad está el de los impuestos que tienen que ver con derechos de exportación o de importación, donde concurren razones extrafiscales de política de comercio exterior, de estabilización de precios internos, etc. Por estas razones, esencialmente no judiciables en su motivación, salvo grosera irracionalidad, el Estado incluso podría poner un precio infinito al derecho de exportación, esto es, prohibir las exportaciones de un determinado producto. Así que de ahí para abajo, se puede hacer cualquier cosa.
Pero no de cualquier modo ...
... dirá el segundo argumento: sólo el Congreso, dice el art. 17 C.N., impone las contribuciones a que se refiere el art. 4º, entre las que se cuentan los derechos de exportación. Y aquí no hubo ley del Congreso, sino -a lo sumo- una delegación inconstitucional.
Este argumento fue desarrollado originalmente en este post de Diego Goldman, que lo llevaría luego a sostener que las retenciones son un problema jurídico, antes que económico. Luego se transformó en una nota que Diego firmó para "El Dial", y hace poco se dijo más o menos lo mismo en un artículo central de "La Ley" escrito por Pablo Sanabria.
Lo cierto es que los "derechos de exportación" (tal el nombre jurídicamente correcto de las llamadas "retenciones") sí están previstos globalmente en una ley (de facto, hay que decirlo) que es el Código Aduanero, pero no en cuanto a su alícuota.
Los porcentuales concretos -que ahora tuvieron movilidad a la alza, como no la tienen, ejem, las jubilaciones- se resuelven a través de una doble delegación. Primero, el art. 755 del Código Aduanero autoriza al Ejecutivo a fijar derechos de exportación. Luego, hace ya tiempo, el Ejecutivo "subdelegó" su facultad y la puso en cabeza del Ministerio de Economía, por medio del decreto 2752/91.
Esto es muy problemático, porque si bien el sistema se viene usando sin litigios adversos desde entonces -y pasó indemne un escrutinio muy flojito que hizo la Corte Suprema en un fallo de 1992, cuya cita concreta les debo y pondré después en un comment- lo cierto es que ese art. 755 no establece "bases" muy concretas que es lo que el constituyente ha pretendido (pueden verlo citado íntegro en mi comentario a este post).
Art. 76 CN.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Cierto es que la última y controvertida Res. 125/08 del MECON que establece el sistema de retenciones "móviles" se apoya en el Decreto 509/2007, que a su turno fue validado (ex post) por sendas resoluciones del Senado y de Diputados.
Ese decreto a su vez aparece como una derivación de la situación de "emergencia" que -con concreta autorización dada por cinco años en 2006 para fijar derechos de exportación, ley 26.217, donde se habilita además la subdelegación en Economía- viene renovando de modo sistemático el Congreso, entre otras cosas para dotar de cierta operatividad a estas operaciones de ingeniería jurídica de rango sublegal (esto porque las restricciones a la delegación que juegan desde el art. 76 de la Constitución sancionada en 1994 permiten como excepción la delegación por motivos de "emergencia", abstracta excepción que viene mutando claramente en regla).
La secuencia normativa es laberíntica. No sería un litigio fácil, y llamo la atención sobre esto: el pecado original para la inconstitucionalidad a mi juicio más plausible en el asunto, que vendría por el segundo motivo, no estará en estas últimas retenciones de marzo de 2008, sino en el art. 755 del Código Aduanero de marzo de 1981.
Dos notas finales.
1. En este post Ramiro dice que un esquema diferenciado que impusiera menores retenciones a productores chicos tiene altas posibilidades de inconstitucionalidad por el temita de igualdad en las cargas públicas. Discrepo, y me explico. El derecho tributario es medio orwelliano, nada es exactamente lo que parece decir, lo mismo ocurre con la prohibición de la "doble imposición", que no impide, por caso, que haya un impuesto automotor provincial y una oblea de "incentivo docente" federal. Pero esa es otra historia. Lo cierto es que la jurisprudencia sí permite la tributación por alícuotas progresivas, que sería el caso, así que no hay problema por ese lado.
Pero el problema es más bien práctico: sería muy difícil instrumentarlo, difícil fiscalizar maniobras de elusión, definir las categorías, implementar el desdoblamiento de alícuotas. Habría que tener un censo-padrón agropecuario actualizado en tiempo real, imposible.
2. Si yo tuviera más tiempo, pero tendría que cobrar por eso, exploraría otra veta para mitigar las cuitas del agro. Pensaría en litigar el caso reconociendo la legitimidad de las retenciones, pero demandando compensación en términos de responsabilidad del Estado por su actividad normativa (sobre el tema, pueden ver este papercito de Aberastury en PDF). Habría que pulir un poco la teoría del sacrificio especial, pero no la veo del todo implausible.
Update 28/3/08.
Haciendo click aquí podrán escuchar a Antonio María Hernández (profesor de Derecho Público Provincial y Municipal en la UNCórdoba, ex Convencional Constituyente y candidato a vicepresidente por la UCR en 1989) hablando sobre la inconstitucionalidad de las retenciones.
Pivotea sobre los dos argumentos desarrollados acá, sin mucha incursión en las salvedades que anotamos en el análisis de letra chica. También incluye en el libreto de quejas un tema sensible, que es el hecho de que por ser un impuesto externo no se coparticipa (para nosotros es más un problema de política financiera federal que de pura constitucionalidad reclamable ante un juez). La entrevista es del programa Radioinforme 3, de Miguel Clariá, Cadena 3.