Por nuestra Constitución, por nuestro sistema jurídico, entre otras cosas los jueces juran aplicar un derecho penal de acto, no de autor.
Esto es: los jueces, como representantes del Estado, me pueden castigar por lo que hice, no por lo que soy, ni mucho menos por lo que piensan que puedo hacer.
***
¿Es así? Bueno, no: oímos la grita omnipresente contra Nicolás Schiavo, el juez que liberó a Angel Fernández Rosales, "principal sospechoso" del cuádruple homicidio de la familia Mansilla (A Fernández se lo trata todavía de "sospechoso", mientras que a Schiavo ya lo condenaron mediática y profesionalmente).
No queremos asociarnos a esto, tampoco hacer una canonización de Schiavo por autoindulgencia gremial -siempre somos críticos del fundamentalismo bobo "un juez no debe nunca ser removido por el contenido de sus sentancias"-, sino tratar de pensar en lo que piensa, o debe pensar, un juez al resolver estos casos.
Para poner en claro, vamos a ver los elementos de información que tenemos (y prometemos rectificar si nos equivocamos en algún punto).
Ángel Férnández no estaba cumpliendo una "pena", sino que estaba preso preventivamente ante una imputación en la que no tenía sentencia en su contra, por tenencia de armas (BTW: aquí un interesante artículo de Matías Bailone sobre la diferencia entre "portación" y "tenencia", y los líos de las reformas Blumberg al art. 189 C.P.).
Schiavo no absolvió a Fernández ni lo excarceló, sino que le impuso una modalidad especial del cumplimiento de la medida cautelar de prisión preventiva, la de arresto domiciliario. En cualquier caso, la responsabilidad por el quebrantamiento de la obligación de permanecer en su casa es atribuible al Servicio Penitenciario bonaerense que debía velar por su observancia, y no al juez.
***
Fernández antes sí cumplió "pena" a raíz de una condena por homicidio y violación que se le impuso en 1987. Esa pena era de 25 años, de los que cumplió 16. Ocurre que cuando el preso cumple los dos tercios de la condena, el art. 13 del Código Penal le permite obtener la LC (libertad condicional) salir de la cárcel sometiéndose a ciertas reglas (volviendo a nuestro caso, la no comisión de nuevos delitos es obviamente una de ellas, pero la sola imputación no basta para que caiga el derecho a la LC). Eso fue lo que Fernández pidió, y obtuvo: en esa decisión no intervino Schiavo.
Hay que contar aquí un cambio interesante del Blumberg Pack. El art. 13 originario decía que el obtener la libertad condicional requería un genérico "informe" del servicio penitenciario, que bien entendido no podía ir más allá de su competencia, así que en puridad debía versar únicamente sobre el cumplimiento de los reglamentos carcelarios. Nada más. Lo que el preso hizo, no lo que alguien supone que va a hacer.
En 2004, entre otras cosas, se reformó el art. 13 C.P., y ahora se necesita para obtener la libertad condicional un "informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social".
Esto es propio de un positivismo lombrosiano recargado. En abstracto, el pronóstico de conducta "individualizado" es una ciencia que parece estar más allá de la frontera del conocimiento humano. Y, un poco menos en abstracto, uno debe decir que las posibilidades de "reinserción social" de un recluso no son a priori favorables en ningún caso -el que logra "reinsertarse" es la excepción- así que la regla parece fijar una condición de cumplimiento imposible.
***
Hoy el ministro Casal decía por radio algo bien prensero: el juez, como delegado del pueblo, debe fallar "según el interés social". O sea, traduzco: ¿debe hacer lo que la gente quiere hacerle al acusado?. Pero el interés social es voluble, también uno debería considerar que algo de interés social debe haber en que no haya inocentes presos, así que a cada caso el juez tendría que llamar a Poliarquía o a Artemio y ver cómo viene la mano.
En el reportaje a Casal, Magdalena Ruiz Guiñazú asentía, y se estremecía de indignación, diciendo que no podía ser que en otro caso, el mismo juez liberara a un acusado de violación "por falta de pruebas". Magdalena, querida: lo inadmisible hubiera sido que no lo liberara. Y en el sistema acusatorio bonaerense, los jueces de garantías están para ver si hay o no pruebas, no para investigar (eso es tarea de policías y fiscales) mucho menos para presumir la existencia de pruebas faltantes.
***
Lo que indigna a la gente en este momento da pie a mi sensación sobre cuál es el fundamento que tiene más anclaje dentro de las teorías de justificación de la pena.
Explicado con nomenclatura "técnica", va así: la gente no piensa las penas ni desde la prevención general positiva (penar para que la sociedad sienta restablecida su confianza en el derecho), ni desde la prevención general negativa (penar para que la amenaza de sanción sea disuasiva) , ni desde la prevención especial positiva (idea de regenerar o resocializar al sujeto).
Lo que gana en "la gente" es en cambio lo que en penal se llama la prevención especial negativa, la idea de que el preso en la cárcel, mientras está ahí, no delinque y todos caminamos un poco más tranquilos. Sin embargo, no es verdad que haya correlación comprobable entre las tasas de prisionización y las tasas de delincuencia (y es demencial pensar que entre esas dos variables el nivel de prisionización debe ser la variable independiente) ya que si esto fuera así los países que combinan alta prisionización y alto nivel de penas serían lugares seguros. No lo son.
Pero además, esto es un lío muy grande, porque no tardaremos llegar a la modalidad absoluta de prevención especial negativa, que viene en dos sabores: prisión perpetua para cualquier delito, o pena de muerte y sanseacabó.
***
Una cosa es discutir sobre si Schiavo debió o no haber "liberado" a Fernández, si "la pulsera" electrónica es un medio fiable o es crackeable (en Clarín un preso explica hoy cómo burlaba al sistema), y en eso hay una doble trampa para nosotros, primero porque opinamos del partido con la tapa del diario del lunes, segundo porque ante hechos brutales y atroces como estos, como dijimos antes, mueren las palabras.
Otro debate, más profundo, es saber qué vamos a creer sobre la función de las penas que ponemos, porque eso es el sismógrafo de cómo va a ser nuestro sistema procesal.
No quiero dar acá un sermón de garantismo, hacer pedante profesión de fe de nuestra encumbrada sensibilidad frente a "la gente" que no sabe, mucho menos hacer doctrina penal en un post escrito de apuro, pero sepamos esto que es de sentido común: si yo me pongo a medir la "peligrosidad" de alguien, en un momento no me va a importar si cometió o no el delito del que se lo acusó, lo que me importará es saber si es un sujeto capaz de cometer o no cualquier otro delito en el futuro. Como nadie puede descartar eso, ni los peritos ni los jueces van a querer anotarse en la rifa para ser el Schiavo de la semana que viene. Ni aunque el imputado sea Juan Carr.
Mientras tanto, las cosas funcionarán así: la verdad es que en nuestro imaginario, en el que los jueces viven y fallan, tenemos derecho penal de acto, de autor y de pronóstico.
Esto es: los jueces, como representantes del Estado, me pueden castigar por lo que hice, no por lo que soy, ni mucho menos por lo que piensan que puedo hacer.
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¿Es así? Bueno, no: oímos la grita omnipresente contra Nicolás Schiavo, el juez que liberó a Angel Fernández Rosales, "principal sospechoso" del cuádruple homicidio de la familia Mansilla (A Fernández se lo trata todavía de "sospechoso", mientras que a Schiavo ya lo condenaron mediática y profesionalmente).
No queremos asociarnos a esto, tampoco hacer una canonización de Schiavo por autoindulgencia gremial -siempre somos críticos del fundamentalismo bobo "un juez no debe nunca ser removido por el contenido de sus sentancias"-, sino tratar de pensar en lo que piensa, o debe pensar, un juez al resolver estos casos.
Para poner en claro, vamos a ver los elementos de información que tenemos (y prometemos rectificar si nos equivocamos en algún punto).
Ángel Férnández no estaba cumpliendo una "pena", sino que estaba preso preventivamente ante una imputación en la que no tenía sentencia en su contra, por tenencia de armas (BTW: aquí un interesante artículo de Matías Bailone sobre la diferencia entre "portación" y "tenencia", y los líos de las reformas Blumberg al art. 189 C.P.).
Schiavo no absolvió a Fernández ni lo excarceló, sino que le impuso una modalidad especial del cumplimiento de la medida cautelar de prisión preventiva, la de arresto domiciliario. En cualquier caso, la responsabilidad por el quebrantamiento de la obligación de permanecer en su casa es atribuible al Servicio Penitenciario bonaerense que debía velar por su observancia, y no al juez.
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Fernández antes sí cumplió "pena" a raíz de una condena por homicidio y violación que se le impuso en 1987. Esa pena era de 25 años, de los que cumplió 16. Ocurre que cuando el preso cumple los dos tercios de la condena, el art. 13 del Código Penal le permite obtener la LC (libertad condicional) salir de la cárcel sometiéndose a ciertas reglas (volviendo a nuestro caso, la no comisión de nuevos delitos es obviamente una de ellas, pero la sola imputación no basta para que caiga el derecho a la LC). Eso fue lo que Fernández pidió, y obtuvo: en esa decisión no intervino Schiavo.
Hay que contar aquí un cambio interesante del Blumberg Pack. El art. 13 originario decía que el obtener la libertad condicional requería un genérico "informe" del servicio penitenciario, que bien entendido no podía ir más allá de su competencia, así que en puridad debía versar únicamente sobre el cumplimiento de los reglamentos carcelarios. Nada más. Lo que el preso hizo, no lo que alguien supone que va a hacer.
En 2004, entre otras cosas, se reformó el art. 13 C.P., y ahora se necesita para obtener la libertad condicional un "informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social".
Esto es propio de un positivismo lombrosiano recargado. En abstracto, el pronóstico de conducta "individualizado" es una ciencia que parece estar más allá de la frontera del conocimiento humano. Y, un poco menos en abstracto, uno debe decir que las posibilidades de "reinserción social" de un recluso no son a priori favorables en ningún caso -el que logra "reinsertarse" es la excepción- así que la regla parece fijar una condición de cumplimiento imposible.
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Hoy el ministro Casal decía por radio algo bien prensero: el juez, como delegado del pueblo, debe fallar "según el interés social". O sea, traduzco: ¿debe hacer lo que la gente quiere hacerle al acusado?. Pero el interés social es voluble, también uno debería considerar que algo de interés social debe haber en que no haya inocentes presos, así que a cada caso el juez tendría que llamar a Poliarquía o a Artemio y ver cómo viene la mano.
En el reportaje a Casal, Magdalena Ruiz Guiñazú asentía, y se estremecía de indignación, diciendo que no podía ser que en otro caso, el mismo juez liberara a un acusado de violación "por falta de pruebas". Magdalena, querida: lo inadmisible hubiera sido que no lo liberara. Y en el sistema acusatorio bonaerense, los jueces de garantías están para ver si hay o no pruebas, no para investigar (eso es tarea de policías y fiscales) mucho menos para presumir la existencia de pruebas faltantes.
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Lo que indigna a la gente en este momento da pie a mi sensación sobre cuál es el fundamento que tiene más anclaje dentro de las teorías de justificación de la pena.
Explicado con nomenclatura "técnica", va así: la gente no piensa las penas ni desde la prevención general positiva (penar para que la sociedad sienta restablecida su confianza en el derecho), ni desde la prevención general negativa (penar para que la amenaza de sanción sea disuasiva) , ni desde la prevención especial positiva (idea de regenerar o resocializar al sujeto).
Lo que gana en "la gente" es en cambio lo que en penal se llama la prevención especial negativa, la idea de que el preso en la cárcel, mientras está ahí, no delinque y todos caminamos un poco más tranquilos. Sin embargo, no es verdad que haya correlación comprobable entre las tasas de prisionización y las tasas de delincuencia (y es demencial pensar que entre esas dos variables el nivel de prisionización debe ser la variable independiente) ya que si esto fuera así los países que combinan alta prisionización y alto nivel de penas serían lugares seguros. No lo son.
Pero además, esto es un lío muy grande, porque no tardaremos llegar a la modalidad absoluta de prevención especial negativa, que viene en dos sabores: prisión perpetua para cualquier delito, o pena de muerte y sanseacabó.
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Una cosa es discutir sobre si Schiavo debió o no haber "liberado" a Fernández, si "la pulsera" electrónica es un medio fiable o es crackeable (en Clarín un preso explica hoy cómo burlaba al sistema), y en eso hay una doble trampa para nosotros, primero porque opinamos del partido con la tapa del diario del lunes, segundo porque ante hechos brutales y atroces como estos, como dijimos antes, mueren las palabras.
Otro debate, más profundo, es saber qué vamos a creer sobre la función de las penas que ponemos, porque eso es el sismógrafo de cómo va a ser nuestro sistema procesal.
No quiero dar acá un sermón de garantismo, hacer pedante profesión de fe de nuestra encumbrada sensibilidad frente a "la gente" que no sabe, mucho menos hacer doctrina penal en un post escrito de apuro, pero sepamos esto que es de sentido común: si yo me pongo a medir la "peligrosidad" de alguien, en un momento no me va a importar si cometió o no el delito del que se lo acusó, lo que me importará es saber si es un sujeto capaz de cometer o no cualquier otro delito en el futuro. Como nadie puede descartar eso, ni los peritos ni los jueces van a querer anotarse en la rifa para ser el Schiavo de la semana que viene. Ni aunque el imputado sea Juan Carr.
Mientras tanto, las cosas funcionarán así: la verdad es que en nuestro imaginario, en el que los jueces viven y fallan, tenemos derecho penal de acto, de autor y de pronóstico.