El otro día Gargarella hizo un post crítico a una nota que publicó Néstor P. Sagüés en La Nación sobre el inminente fallo de la Corte sobre despenalización de tenencia de drogas. En el frondoso cuerpo de comments, el lector P hará luego algunas observaciones que querían matizar el punto, y una de ellas es la que más nos interesó para este post derivado.
Reconstruyéndola, la idea a la que aludimos es aquella según cual los juristas "tradicionales" que hacen una exposición (solamente) "descriptiva" de la jurisprudencia de la Corte prestan, diríamos, un gran servicio al "abogado litigante", que -contrariamente- no encontrará gran provecho en discurrir por senderos "críticos", acaso más interesantes, más profundos, pero más trabajosos, mas distantes de la respuesta que le tiene que dar al cliente, más trepados a la torre de marfil de la teoría.
Esta idea está bastante extendida. Se la trabaja tanto en derecho constitucional en Corte Suprema de la Nación (la madre de todas las batallas) como en cada pequeño distrito temático y jurisdiccional.
Y derrama hacia las aulas, donde se prefieren manuales escritos bajo ese criterio, donde la evaluación es más memorística que conceptual, donde la gracia -y el premio en forma de nota- suele ser ver con qué nitidez y rapidez el educando conecta el punto de "estímulo" (cierto caso, cierta cuestión) con la "respuesta" judicial (qué pasa), que en entender la fisiología, el razonamiento que justifica (o explica) esa secuencia de acción y reacción.
[En todo examen, a la pregunta "Qué dice la Corte sobre equis tema", una vez que el estudiante responda, deberíamos continuarla con la repregunta de "qué piensa usted sobre lo que la Corte dice"]
Similarmente, cuando leemos textos genéricos que trabajan con la jurisprudencia constitucional se suele decir, por caso: "en Doe, la Corte Suprema dijo que x.x.x". Es probable que eso lo hayan dicho seis de ocho jueces, y que esos seis hayan tenido alguna importante diferencia de fundamento entre ellos. Hay matices dentro de la respuesta y hay también -al menos- una respuesta alternativa, que fue derrotada al sumar las firmas. Rara vez se explica en qué consistía esa alternativa y cómo se razonaba, a lo sumo se deja constancia de que "en disidencia, votó el ministro Fulano". Lo que quiero decir es que incluso las críticas que se hacen dentro del sistema -en el seno del tribunal decisor- son extirpadas en el análisis y rara vez se mencionan, salvo en obras muy específicas y "críticas".
[Por cierto, hablamos de críticas "fundadas", no de expresiones de descontento o de repudio basadas en la intuición o la ocurrencia, o en la proposición de un criterio distinto que el autor encuentra mejorcito]
Por qué importa la teoría
Ese es el problema y esa es la idea de la que hablamos, que es falsa. Vamos de atrás para adelante.
Es falsa para el estudiante, porque lo que importa quizá no sea tanto "qué" dijo la Corte Suprema, sino "por qué" lo dijo. La educación legal debe tener su núcleo en el desarrollo de un aparato analítico - crítico - argumentativo que te va a servir toda la vida, no en la incorporación acrítica de un kit de respuestas amputadas y frecuentemente endosadas a escenarios y hechos muy concretos cuya peculiar especificidad no fue debidamente aclarada por el tan solícito y "didáctico" doctrinario. Y que será altamente inestable, como dicen que decía el bueno de Von Kirchmann: dos palabras rectificadoras del legislador (o del juez), y bibliotecas enteras de ese conocimiento se convierten en basura. De donde conviene, por razones de economía pedagógica, incluir en el proceso el análisis más profundo y más crítico desde el vamos.
Y también es falsa para el abogado litigante. Más vale que importa saber "lo que la jurisprudencia dice". Si yo voy a defender a un imputado de tenencia de drogas para consumo personal, tengo que saber que hoy por hoy, con la actual jurisprudencia ("Montalvo", 1990) el máximo tribunal del país dice que la incriminación es constitucional. Y es obvio que esto lo tengo que saber y tener bien claro con independencia de lo que yo pienso sobre lo que dice la Corte.
Pero por otro lado es muy importante, desde la más pura convenciencia práctica, que veamos cuán sólida es esa conexión entre estímulo y respuesta que hoy tenemos operando. Para eso es imprescindible conocer todas las perspectivas críticas, y saber si sus chances de éxito son marginales o reales. Y esto será así aún cuando nosotros estemos de acuerdo con la decisión.
Un análisis robusto, en cambio, es priceless. Puede servirme para deducir o inferir respuestas de variaciones del caso todavía no tratadas, asumiendo condiciones ideales de coherencia y continuidad.
El "por qué" importa, porque puede contener implícitos o explícitos reductores o amplificadores de la respuesta en cuestión. Si nos centramos en el puro "qué dijo", no estamos haciendo otra cosa que reemplazar el fetichismo de la norma por el fetichismo del fallo.
Saber fallos no es saber derecho
Los juristas más "prácticos" suelen citar con aprobación aquello de Holmes, Oliver Wendell, en "The Path of The Law" (1897): “Entiendo por Derecho, simple y llanamente, el pronóstico de las decisiones efectivas que van a tomar los tribunales”.
Los que se limitan a constatar e informar sobre la jurisprudencia existente son como meteorólogos que confunden el estado del tiempo con el pronóstico. Nos interesa lo primero, pero también nos va a interesar lo segundo. El cliente, el bad man de Holmes, seguro que nos va a preguntar por eso, y de ahí depende la calidad de respuesta.
Y para arriesgar -o saber- el pronóstico resulta muy provechoso, eficaz, lucrativo, tomar nota de todas las visiones críticas, de las explicaciones largas, de las disidencias que pueden tornarse mayorías, de los obiter dicta de otras decisiones aparentemente ajenas al tema que son como el canario en la mina, predictores de cambios que están por venir.
Por todo eso, el hombre práctico sabrá apreciar y consumir con gusto toda la buena teoría.
Moraleja: esto no significa que haya que "comparar", por ejemplo, el viejo libro de "Fundamentos" de Nino, con los dos tomos de la versión 2008 de la Constitución Comentada de Gelli, el botiquin de primeros auxilios de todo el abogado litigante. Los dos corren por distintos andariveles. Pero nunca hay que olvidar lo que dijimos: no confundir el pronóstico con el estado del tiempo.
Reconstruyéndola, la idea a la que aludimos es aquella según cual los juristas "tradicionales" que hacen una exposición (solamente) "descriptiva" de la jurisprudencia de la Corte prestan, diríamos, un gran servicio al "abogado litigante", que -contrariamente- no encontrará gran provecho en discurrir por senderos "críticos", acaso más interesantes, más profundos, pero más trabajosos, mas distantes de la respuesta que le tiene que dar al cliente, más trepados a la torre de marfil de la teoría.
Esta idea está bastante extendida. Se la trabaja tanto en derecho constitucional en Corte Suprema de la Nación (la madre de todas las batallas) como en cada pequeño distrito temático y jurisdiccional.
Y derrama hacia las aulas, donde se prefieren manuales escritos bajo ese criterio, donde la evaluación es más memorística que conceptual, donde la gracia -y el premio en forma de nota- suele ser ver con qué nitidez y rapidez el educando conecta el punto de "estímulo" (cierto caso, cierta cuestión) con la "respuesta" judicial (qué pasa), que en entender la fisiología, el razonamiento que justifica (o explica) esa secuencia de acción y reacción.
[En todo examen, a la pregunta "Qué dice la Corte sobre equis tema", una vez que el estudiante responda, deberíamos continuarla con la repregunta de "qué piensa usted sobre lo que la Corte dice"]
Similarmente, cuando leemos textos genéricos que trabajan con la jurisprudencia constitucional se suele decir, por caso: "en Doe, la Corte Suprema dijo que x.x.x". Es probable que eso lo hayan dicho seis de ocho jueces, y que esos seis hayan tenido alguna importante diferencia de fundamento entre ellos. Hay matices dentro de la respuesta y hay también -al menos- una respuesta alternativa, que fue derrotada al sumar las firmas. Rara vez se explica en qué consistía esa alternativa y cómo se razonaba, a lo sumo se deja constancia de que "en disidencia, votó el ministro Fulano". Lo que quiero decir es que incluso las críticas que se hacen dentro del sistema -en el seno del tribunal decisor- son extirpadas en el análisis y rara vez se mencionan, salvo en obras muy específicas y "críticas".
[Por cierto, hablamos de críticas "fundadas", no de expresiones de descontento o de repudio basadas en la intuición o la ocurrencia, o en la proposición de un criterio distinto que el autor encuentra mejorcito]
Por qué importa la teoría
Ese es el problema y esa es la idea de la que hablamos, que es falsa. Vamos de atrás para adelante.
Es falsa para el estudiante, porque lo que importa quizá no sea tanto "qué" dijo la Corte Suprema, sino "por qué" lo dijo. La educación legal debe tener su núcleo en el desarrollo de un aparato analítico - crítico - argumentativo que te va a servir toda la vida, no en la incorporación acrítica de un kit de respuestas amputadas y frecuentemente endosadas a escenarios y hechos muy concretos cuya peculiar especificidad no fue debidamente aclarada por el tan solícito y "didáctico" doctrinario. Y que será altamente inestable, como dicen que decía el bueno de Von Kirchmann: dos palabras rectificadoras del legislador (o del juez), y bibliotecas enteras de ese conocimiento se convierten en basura. De donde conviene, por razones de economía pedagógica, incluir en el proceso el análisis más profundo y más crítico desde el vamos.
Y también es falsa para el abogado litigante. Más vale que importa saber "lo que la jurisprudencia dice". Si yo voy a defender a un imputado de tenencia de drogas para consumo personal, tengo que saber que hoy por hoy, con la actual jurisprudencia ("Montalvo", 1990) el máximo tribunal del país dice que la incriminación es constitucional. Y es obvio que esto lo tengo que saber y tener bien claro con independencia de lo que yo pienso sobre lo que dice la Corte.
Pero por otro lado es muy importante, desde la más pura convenciencia práctica, que veamos cuán sólida es esa conexión entre estímulo y respuesta que hoy tenemos operando. Para eso es imprescindible conocer todas las perspectivas críticas, y saber si sus chances de éxito son marginales o reales. Y esto será así aún cuando nosotros estemos de acuerdo con la decisión.
Un análisis robusto, en cambio, es priceless. Puede servirme para deducir o inferir respuestas de variaciones del caso todavía no tratadas, asumiendo condiciones ideales de coherencia y continuidad.
El "por qué" importa, porque puede contener implícitos o explícitos reductores o amplificadores de la respuesta en cuestión. Si nos centramos en el puro "qué dijo", no estamos haciendo otra cosa que reemplazar el fetichismo de la norma por el fetichismo del fallo.
Saber fallos no es saber derecho
Los juristas más "prácticos" suelen citar con aprobación aquello de Holmes, Oliver Wendell, en "The Path of The Law" (1897): “Entiendo por Derecho, simple y llanamente, el pronóstico de las decisiones efectivas que van a tomar los tribunales”.
Los que se limitan a constatar e informar sobre la jurisprudencia existente son como meteorólogos que confunden el estado del tiempo con el pronóstico. Nos interesa lo primero, pero también nos va a interesar lo segundo. El cliente, el bad man de Holmes, seguro que nos va a preguntar por eso, y de ahí depende la calidad de respuesta.
Y para arriesgar -o saber- el pronóstico resulta muy provechoso, eficaz, lucrativo, tomar nota de todas las visiones críticas, de las explicaciones largas, de las disidencias que pueden tornarse mayorías, de los obiter dicta de otras decisiones aparentemente ajenas al tema que son como el canario en la mina, predictores de cambios que están por venir.
Por todo eso, el hombre práctico sabrá apreciar y consumir con gusto toda la buena teoría.
Moraleja: esto no significa que haya que "comparar", por ejemplo, el viejo libro de "Fundamentos" de Nino, con los dos tomos de la versión 2008 de la Constitución Comentada de Gelli, el botiquin de primeros auxilios de todo el abogado litigante. Los dos corren por distintos andariveles. Pero nunca hay que olvidar lo que dijimos: no confundir el pronóstico con el estado del tiempo.