Aquí seguimos el segundo juego interactivo, referente a la Ordenanza de Cippolleti que presentábamos y transcribíamos en el post anterior. Va mi opinión, al respecto, fundada.
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FUNDAMENTOS DE LA DECISION
1. Para centrarse en el análisis de constitucionalidad que se encara -enmarcado, como se anticipara, en la vía de la acción originaria de inconstitucionalidad prevista por el art. 207 de la Constitución de la Provincia de Río Negro- resulta pertiente transcribir la parte medular de la normativa objetada. La ordenanza establece un nuevo texto para el art. 72 del Código de Faltas Municipales, en los siguientes términos.
2. No abundaré en este voto en la justificación de la potestad comunal para regular aspectos concernientes al ornato, orden e higiene en la vía pública. Esta regulación, va de suyo, puede incluir entre los medios para asegurar su observancia la previsión de sanciones para quienes la incumplan. En este sentido, la conducta incriminada aparece claramente definida y la sanción pecuniaria establecida no parece en abstracto desproporcionada, aunque sí podría serlo en el caso concreto en los tramos superiores de la escala (nótese que el máximo pautado equivale a $ 2.250).
3. Estas consideraciones iniciales, si bien permiten validar prima facie la sanción prevista, resultan insuficientes para atender debidamente a las diversas objeciones que se alegaran en el trámite de discusión pública, las que requieren por cierto un atento tratamiento.
4. Se ha discutido, por diferentes vías (absurdidad, irrazonabilidad, etc.) el hecho de que la norma sancione sólo a una de las dos "partes" involucradas en la contravención en el caso del propietario o poseedor legítimo que hiciera lavar su auto por medio de un tercero. De nuevo, la objeción parece infundada: en términos de lesividad, no parece que sea muy distinta la situación de quien lava el auto por sí mismo y quien lo hace lavar por otro. La razonabilidad de no sancionar al tercero que ejecutó la acción puede entenderse sin esfuerzo, bajo la suposición de que el legislador ha querido evitar sancionar a la parte que de ordinario resulta más urgida por prestar sus servicios, desde que de ello depende su subsistencia diaria.
5. Por otro lado, en el caso de que hubiese algún tipo de "coacción" en el servicio de lavado, de la cual el imputado como dueño o poseedor fuere víctima, siempre tendrá abierta la posibilidad de alegar tal hecho en el juicio contravencional. Su eficacia debiera redundar en la atipicidad de la imputación por vicio en su voluntad. Y la circunstancia de que en los considerandos de la ordenanza se haya asumido la posibilidad de que se recibieran "apremios por parte de esas personas al no acceder al lavado de los autos" obligará a tomar especialmente en cuenta esta circunstancia y reforzar, en este sentido, el alcance de la presunción favorable al infraccionado, descartando otros criterios más estrictos como el de supeditar la viabilidad de la exculpante a la demostración de un apremio, una amenaza o una extorsión en los términos del Código Penal. En este sentido, esta vocalía hace suyo el principio sugerido por el Dr. Martín Juárez Ferrer, de que el Estado debería demostrar la efectiva anuencia del titular o poseedor cuando el lavado sea ejecutado por un tercero.
6. Lo expuesto en el parágrafo anterior importa sostener, también, la atipicidad del lavado prohibido de autos en vía pública (art. 72 C.F.) cuando es ejecutado motu propio por quien no es su propietario o poseedor legítimo.
7. Cabe preguntarse, en fin, si no hay un cercenamiento del derecho al trabajo que termina afectando a quienes, definitivamente, no puede presumirse que constituyan forzosamente personas con alternativas de empleabilidad mejores que las que precaria y voluntariosamente llevan a cabo, la de ofrecer su mano de obra para realizar un servicio callejero. En este sentido podría decirse que esta ordenanza no les impide que lo hagan, es decir, que ofrezcan su servicio a los dueños de autos, pero realizando esta tarea en sus domicilios particulares, sin afectar la higiene y el orden en la vía pública, constituyendo así una reglamentación y no la imposibilitación de un derecho.
8. No deberíamos obviar en este análisis que esta ordenanza impacta muy gravosamente en la posibilidad efectiva de ganarse la vida por parte de quienes ejercen la actividad de lavacoches. Así es que lo señalado en la última parte del parágrafo precedente podría ser fácilmente asimilado a aquella bien conocida reflexión de Anatole France, celebrando irónicamente la equidad del derecho francés, que en su igualitaria majestad prohibía tanto al pobre como al rico mendigar, dormir bajo los puentes y robar pan. En este contexto el Estado Comunal podría, claro está, enumerar las acciones concretas precedentes a la sanción de esta ordenanza, enunciadas en las considerandos (en particular, el haber instrumentado acciones sociales para posibilitar que quienes realizan estas tareas puedan acceder a contar con alternativas laborales) para concluir que esta no es la primera acción intentada al respecto.
9. Llegados a este punto resulta claramente reprochable, empero, el cambio de enfoque, dado por el simultáneo abandono de las precitadas "acciones sociales" y la simultánea promulgación de una normación punitiva que, incluso aunque no se multe efectivamente a ningún imputado, én la práctica afecta e impacta sobre un grupo de personas de condición social humilde o marginal, que se verán privadas de su ya módica e irregular fuente de ingresos. En este aspecto, el accionar estatal se revela como un incumplimiento censurable en la medida en que su opción fue, directamente, el renunciamiento. Este Tribunal no debería establecer, pues no es función del Poder Judicial hacerlo, los perfiles concretos de estas acciones, ni su alcance, ni la magnitud de fondos que se dedicarán a ello, pero sí debe dejar sentado que la deserción es inconstitucional y que, al recaer sobre un grupo social directamente afectado por la normativa cuya validez estamos analizando, amerita un mandato exhortativo al respecto como precondición de su validez.
10. Hasta aquí este voto ha prescindido de realizar un examen de "motivación" de la ordenanza, tal como se ha sugerido en los comentarios formulados a raíz del planteo inicial. También prescindiremos de enunciar, a modo dogmático, un repertorio de pautas y criterios operativos para ejercer tal tarea, en el que se diga cuándo, dónde y cómo se debe analizar la congruencia entre los considerandos y la parte dipositiva. La principal función de esa motivación debería ser la de, precisamente, motivar la mejor lectura posible de la ordenanza, entendiendo por tal la que mejor compatibilice la voluntad legislativa expresa, los motivos expuestos, y la observancia de los mandatos constitucionales.
11. En función de lo señalado en el parágrafo anterior, este voto habrá de tomar con particular atención lo mencionado en los considerandos en el sentido de que "el derrame de agua en la vía pública origina inconvenientes a los automovilistas y peatones, amén de los riesgos de seguridad que se motivan". Cabria pensarse al respecto por qué el Municipio no escogió la vía menos lesiva, estableciendo un marco regulador para la actividad que permitiera su ejercicio sin representar riesgos ni problemas como los mencionados. De nuevo, en los considerandos se asume que la comuna no optó por esta alternativa en función de los resultados no positivos de experiencias similares llevadas a cabo en otras ciudades. En este punto no se dirá, por cierto, que es obligación del Estado el permitir una actividad cualquiera en cualquiera de sus modalidades. Pero sí lo es el de no prohibir actividades (o sus modalidades) que no causen perjuicios ni problemas ni riesgos. Un viejo principio del derecho establece aquello de cessante ratione lege, cesat ipsa lex, y su aplicación a este caso implicaría asumir que, toda vez que, ya sea ejecutado por el propio dueño o poseedor, o por medio de un tercero, la actividad en cuestión no fue susceptible de generar el perjuicio tomado en cuenta para su represión, la acción devendrá igualmente atípica. Esta precisión o condicionamiento también debe, luego, incorporarse a toda aplicación administrativa o judicial de la ley cuya constitucionalidad se examina.
12. Teniendo en cuenta lo que se postula en el parágrafo anterior como criterio vinculante, corresponde hacer una acotación adicional. La ley en la práctica está consgrando un presunción de que todo aquel que lava vehículos en la vía pública genera suciedad riesgos en su persona y en el tránsito, pero esto debe ser tomado no como una presunción iuris et de iure. En concreto, del mismo modo que en frecuentes ocasiones se solicita autorización judicial para tener por configurados los elementos de una causa de justificación, esto resulta también posible de contemplar en el caso de estudio. Quienes deseen hacerlo, podrían solicitar a la Administración que certifique que el ejercicio de su actividad, en un ámbito acotado, por un grupo identificado de personas, no está causando los problemas y riesgos que se mencionaran. El eventual permiso, que por cierto no clausura la posibilidad de que se susciten imputaciones en caso de no observar la condición de inocuidad, podrá peticionarse por vía administrativa y tendrá naturaleza precaria, pero implicará la presunción de justificación por constituir ejercicio no lesivo del derecho constitucional de trabajar. Las circunstancias concretas que habiliten la expedición de este permitso posibilitarán la organización de los lavacoches en sociedades de hecho o de derecho. Es claro que el Poder Judicial no puede, en abstracto, precisar condiciones taxativas al respecto, sin invadir competencias propias de otros poderes, correspondiendole en su oportunidad y en los límites de su competencia sólo el control judicial que la razonabilidad de las denegatorias de permisos y su debida fundamentación.
PARTE DISPOSITIVA
Por todo lo expuesto, al sostener y afrimar la validez constitucional de la Ordenanza, esta vocalía se expide condicionando su pronunciamiento a las siguientes pautas:
A. Establecer como doctrina legal:
i) que será atípica la acción del lavado de autos cuando es ejecutado motu propio por quien no es su propietario o poseedor legítimo;
ii) que será condición de procedibilidad para una imputación del art. 72 C.F. la existencia de prueba (directa o indiciaria) relativa a la efectiva anuencia del titular o poseedor cuando el lavado sea ejecutado por un tercero.
B. La observancia e implementación por parte del Estado de algún tipo de política social continua destinada a la inclusión y empleabilidad de las personas que ejercen empleos informales en la vía pública, política que deberá contemplar asimismo un capítulo especial para evitar la ejecución de estos trabajos por parte de menores de edad.
C. La posibilidad de probar, en sede administrativa o judicial, la inocuidad y no lesividad de la actividad en condiciones específicas, tanto a los efectos de evitar la imposición de sanción (tal como se desarrollara en el pfo. 11 de este voto,) como de obtener una certificación municipal acreditante en los términos y a los efectos explicitados en el pfo 12 de este voto.
D. El Departamento Ejecutivo comunal deberá informar a este Tribunal los criterios generales adoptados en su esfera para observar las pautas enunciadas en los acápites B y C precedentes, convocándose a audiencia pública a desarrollarse ante este Tribunal al efecto en el término de 90 días. Cumplido dicho trámite, este Tribunal se expedirá sobre su conformidad.
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Este es mi proyecto, lo que sería el primer voto del caso. Abrimos la ronda de alegatos para opiniar, previo a lo que va a ser el segundo voto sobre este tema, de parte del Juez Mario Juliano, quien podrá adherir, concurrir agregando fundamentos, o bien discrepar total o parcialmente con mi fallo.
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FUNDAMENTOS DE LA DECISION
1. Para centrarse en el análisis de constitucionalidad que se encara -enmarcado, como se anticipara, en la vía de la acción originaria de inconstitucionalidad prevista por el art. 207 de la Constitución de la Provincia de Río Negro- resulta pertiente transcribir la parte medular de la normativa objetada. La ordenanza establece un nuevo texto para el art. 72 del Código de Faltas Municipales, en los siguientes términos.
“Art. 72) Los titulares o poseedores legítimos de vehículos u objetos de todo tipo que, por si mismos o por medio de terceros, procedan a lavar los mismos en la vía pública serán sancionados con una multa de 20 A 500 SAM (Sanción Administrativa Municipal)”.
2. No abundaré en este voto en la justificación de la potestad comunal para regular aspectos concernientes al ornato, orden e higiene en la vía pública. Esta regulación, va de suyo, puede incluir entre los medios para asegurar su observancia la previsión de sanciones para quienes la incumplan. En este sentido, la conducta incriminada aparece claramente definida y la sanción pecuniaria establecida no parece en abstracto desproporcionada, aunque sí podría serlo en el caso concreto en los tramos superiores de la escala (nótese que el máximo pautado equivale a $ 2.250).
3. Estas consideraciones iniciales, si bien permiten validar prima facie la sanción prevista, resultan insuficientes para atender debidamente a las diversas objeciones que se alegaran en el trámite de discusión pública, las que requieren por cierto un atento tratamiento.
4. Se ha discutido, por diferentes vías (absurdidad, irrazonabilidad, etc.) el hecho de que la norma sancione sólo a una de las dos "partes" involucradas en la contravención en el caso del propietario o poseedor legítimo que hiciera lavar su auto por medio de un tercero. De nuevo, la objeción parece infundada: en términos de lesividad, no parece que sea muy distinta la situación de quien lava el auto por sí mismo y quien lo hace lavar por otro. La razonabilidad de no sancionar al tercero que ejecutó la acción puede entenderse sin esfuerzo, bajo la suposición de que el legislador ha querido evitar sancionar a la parte que de ordinario resulta más urgida por prestar sus servicios, desde que de ello depende su subsistencia diaria.
5. Por otro lado, en el caso de que hubiese algún tipo de "coacción" en el servicio de lavado, de la cual el imputado como dueño o poseedor fuere víctima, siempre tendrá abierta la posibilidad de alegar tal hecho en el juicio contravencional. Su eficacia debiera redundar en la atipicidad de la imputación por vicio en su voluntad. Y la circunstancia de que en los considerandos de la ordenanza se haya asumido la posibilidad de que se recibieran "apremios por parte de esas personas al no acceder al lavado de los autos" obligará a tomar especialmente en cuenta esta circunstancia y reforzar, en este sentido, el alcance de la presunción favorable al infraccionado, descartando otros criterios más estrictos como el de supeditar la viabilidad de la exculpante a la demostración de un apremio, una amenaza o una extorsión en los términos del Código Penal. En este sentido, esta vocalía hace suyo el principio sugerido por el Dr. Martín Juárez Ferrer, de que el Estado debería demostrar la efectiva anuencia del titular o poseedor cuando el lavado sea ejecutado por un tercero.
6. Lo expuesto en el parágrafo anterior importa sostener, también, la atipicidad del lavado prohibido de autos en vía pública (art. 72 C.F.) cuando es ejecutado motu propio por quien no es su propietario o poseedor legítimo.
7. Cabe preguntarse, en fin, si no hay un cercenamiento del derecho al trabajo que termina afectando a quienes, definitivamente, no puede presumirse que constituyan forzosamente personas con alternativas de empleabilidad mejores que las que precaria y voluntariosamente llevan a cabo, la de ofrecer su mano de obra para realizar un servicio callejero. En este sentido podría decirse que esta ordenanza no les impide que lo hagan, es decir, que ofrezcan su servicio a los dueños de autos, pero realizando esta tarea en sus domicilios particulares, sin afectar la higiene y el orden en la vía pública, constituyendo así una reglamentación y no la imposibilitación de un derecho.
8. No deberíamos obviar en este análisis que esta ordenanza impacta muy gravosamente en la posibilidad efectiva de ganarse la vida por parte de quienes ejercen la actividad de lavacoches. Así es que lo señalado en la última parte del parágrafo precedente podría ser fácilmente asimilado a aquella bien conocida reflexión de Anatole France, celebrando irónicamente la equidad del derecho francés, que en su igualitaria majestad prohibía tanto al pobre como al rico mendigar, dormir bajo los puentes y robar pan. En este contexto el Estado Comunal podría, claro está, enumerar las acciones concretas precedentes a la sanción de esta ordenanza, enunciadas en las considerandos (en particular, el haber instrumentado acciones sociales para posibilitar que quienes realizan estas tareas puedan acceder a contar con alternativas laborales) para concluir que esta no es la primera acción intentada al respecto.
9. Llegados a este punto resulta claramente reprochable, empero, el cambio de enfoque, dado por el simultáneo abandono de las precitadas "acciones sociales" y la simultánea promulgación de una normación punitiva que, incluso aunque no se multe efectivamente a ningún imputado, én la práctica afecta e impacta sobre un grupo de personas de condición social humilde o marginal, que se verán privadas de su ya módica e irregular fuente de ingresos. En este aspecto, el accionar estatal se revela como un incumplimiento censurable en la medida en que su opción fue, directamente, el renunciamiento. Este Tribunal no debería establecer, pues no es función del Poder Judicial hacerlo, los perfiles concretos de estas acciones, ni su alcance, ni la magnitud de fondos que se dedicarán a ello, pero sí debe dejar sentado que la deserción es inconstitucional y que, al recaer sobre un grupo social directamente afectado por la normativa cuya validez estamos analizando, amerita un mandato exhortativo al respecto como precondición de su validez.
10. Hasta aquí este voto ha prescindido de realizar un examen de "motivación" de la ordenanza, tal como se ha sugerido en los comentarios formulados a raíz del planteo inicial. También prescindiremos de enunciar, a modo dogmático, un repertorio de pautas y criterios operativos para ejercer tal tarea, en el que se diga cuándo, dónde y cómo se debe analizar la congruencia entre los considerandos y la parte dipositiva. La principal función de esa motivación debería ser la de, precisamente, motivar la mejor lectura posible de la ordenanza, entendiendo por tal la que mejor compatibilice la voluntad legislativa expresa, los motivos expuestos, y la observancia de los mandatos constitucionales.
11. En función de lo señalado en el parágrafo anterior, este voto habrá de tomar con particular atención lo mencionado en los considerandos en el sentido de que "el derrame de agua en la vía pública origina inconvenientes a los automovilistas y peatones, amén de los riesgos de seguridad que se motivan". Cabria pensarse al respecto por qué el Municipio no escogió la vía menos lesiva, estableciendo un marco regulador para la actividad que permitiera su ejercicio sin representar riesgos ni problemas como los mencionados. De nuevo, en los considerandos se asume que la comuna no optó por esta alternativa en función de los resultados no positivos de experiencias similares llevadas a cabo en otras ciudades. En este punto no se dirá, por cierto, que es obligación del Estado el permitir una actividad cualquiera en cualquiera de sus modalidades. Pero sí lo es el de no prohibir actividades (o sus modalidades) que no causen perjuicios ni problemas ni riesgos. Un viejo principio del derecho establece aquello de cessante ratione lege, cesat ipsa lex, y su aplicación a este caso implicaría asumir que, toda vez que, ya sea ejecutado por el propio dueño o poseedor, o por medio de un tercero, la actividad en cuestión no fue susceptible de generar el perjuicio tomado en cuenta para su represión, la acción devendrá igualmente atípica. Esta precisión o condicionamiento también debe, luego, incorporarse a toda aplicación administrativa o judicial de la ley cuya constitucionalidad se examina.
12. Teniendo en cuenta lo que se postula en el parágrafo anterior como criterio vinculante, corresponde hacer una acotación adicional. La ley en la práctica está consgrando un presunción de que todo aquel que lava vehículos en la vía pública genera suciedad riesgos en su persona y en el tránsito, pero esto debe ser tomado no como una presunción iuris et de iure. En concreto, del mismo modo que en frecuentes ocasiones se solicita autorización judicial para tener por configurados los elementos de una causa de justificación, esto resulta también posible de contemplar en el caso de estudio. Quienes deseen hacerlo, podrían solicitar a la Administración que certifique que el ejercicio de su actividad, en un ámbito acotado, por un grupo identificado de personas, no está causando los problemas y riesgos que se mencionaran. El eventual permiso, que por cierto no clausura la posibilidad de que se susciten imputaciones en caso de no observar la condición de inocuidad, podrá peticionarse por vía administrativa y tendrá naturaleza precaria, pero implicará la presunción de justificación por constituir ejercicio no lesivo del derecho constitucional de trabajar. Las circunstancias concretas que habiliten la expedición de este permitso posibilitarán la organización de los lavacoches en sociedades de hecho o de derecho. Es claro que el Poder Judicial no puede, en abstracto, precisar condiciones taxativas al respecto, sin invadir competencias propias de otros poderes, correspondiendole en su oportunidad y en los límites de su competencia sólo el control judicial que la razonabilidad de las denegatorias de permisos y su debida fundamentación.
PARTE DISPOSITIVA
Por todo lo expuesto, al sostener y afrimar la validez constitucional de la Ordenanza, esta vocalía se expide condicionando su pronunciamiento a las siguientes pautas:
A. Establecer como doctrina legal:
i) que será atípica la acción del lavado de autos cuando es ejecutado motu propio por quien no es su propietario o poseedor legítimo;
ii) que será condición de procedibilidad para una imputación del art. 72 C.F. la existencia de prueba (directa o indiciaria) relativa a la efectiva anuencia del titular o poseedor cuando el lavado sea ejecutado por un tercero.
B. La observancia e implementación por parte del Estado de algún tipo de política social continua destinada a la inclusión y empleabilidad de las personas que ejercen empleos informales en la vía pública, política que deberá contemplar asimismo un capítulo especial para evitar la ejecución de estos trabajos por parte de menores de edad.
C. La posibilidad de probar, en sede administrativa o judicial, la inocuidad y no lesividad de la actividad en condiciones específicas, tanto a los efectos de evitar la imposición de sanción (tal como se desarrollara en el pfo. 11 de este voto,) como de obtener una certificación municipal acreditante en los términos y a los efectos explicitados en el pfo 12 de este voto.
D. El Departamento Ejecutivo comunal deberá informar a este Tribunal los criterios generales adoptados en su esfera para observar las pautas enunciadas en los acápites B y C precedentes, convocándose a audiencia pública a desarrollarse ante este Tribunal al efecto en el término de 90 días. Cumplido dicho trámite, este Tribunal se expedirá sobre su conformidad.
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Este es mi proyecto, lo que sería el primer voto del caso. Abrimos la ronda de alegatos para opiniar, previo a lo que va a ser el segundo voto sobre este tema, de parte del Juez Mario Juliano, quien podrá adherir, concurrir agregando fundamentos, o bien discrepar total o parcialmente con mi fallo.