Tal vez sea necesario un ABC mínimo antes de empezar. La tasa activa es la que me cobra el banco cuando yo le pido plata. La tasa pasiva es la que me paga cuando yo se la deposito.La diferencia entre tasa activa y tasa pasiva es el spread.
Obviamente, la tasa activa es mayor que la tasa pasiva: de eso se trata el negocio del banco, intermediador en el mercado del dinero.
Muchas veces, y notoriamente es el caso en juicios y daños y perjuicios, no hay tasa de interés pactada, de modo que la tasa se debe determinar judicialmente. La pregunta es por qué tasa: ¿pasiva o activa?
El criterio del Fuero Civil había sido usar la "tasa pasiva" (así: plenario "Vázquez" de 1993 y plenario "Alaniz" de 2004). Criterio que acaba de cambiar, en el plenario "Samudio de Martínez" (ver link abajo) firmado el 20 de abril de este año, donde se adoptó el principio de la "tasa activa": votaron por ese criterio 33 jueces contra 3 que preferían mantener "tasa pasiva".
La mayoría insiste entre otras en este fenómeno que busca corregir: como la litigiosidad aumentó, debe ser porque es negocio dejarse demandar. Un artículo de doctrina explicaba la situación en uno de esos títulos perspicaces a los que aludíamos al principio: "la mora premia, no apremia". De ahí partimos, y puntuamos varios problemas del Plenario, problemas que numeramos del 1 al 14.
1) El de que "la litigiosidad ha aumentado" es un dato que se establece "a ojímetro" (no hay ni un número "duro" que pruebe eso, ni cuánto ha aumentado, si el aumento es homogéneo o depende de los montos reclamados, etc.)
2) No es cierto que el aumento se deba pura y exclusivamente a que a los deudores les convenía ser demandados para que el proceso licuara sus deudas. Déjenme proponer esta explicación alternativa: entre 2003 y 2007 la economía argentina crece al 8 % anual, esto es, muchísimo. Con el crecimiento de la economía crece el número de transacciones, operaciones, que ahora es mucho mayor. Aún cuando se mantenga constante la proporción de casos que van a litigio (el denominador) los juicios aumentan, porque aumenta el numerador. En este escenario, el que los juicios aumenten es correlato de una reactivación económica, q.e.d.
3) La falsedad del punto 2 la podré demostrar, dentro de diez años, de la siguiente manera: la fijación de la tasa activa no habrá tenido influencia sensible sobre el nivel de "litigiosidad". Y aparte, no se debe olvidar que si antes teníamos plausibles desincentivos para que el deudor se deje demandar, ahora tenemos plausibles incentivos para que el acreedor se niegue a aceptar arreglos extrajudiciales anteriores. El efecto final podría ser neutro, o leve, pero no se va a "planchar" la litigiosidad.
4) Aún si el punto 1 fuese cierto, este análisis de law and economics lo podría hacer el legislador, pero no los camaristas, que no tienen otra cosa que hacer que determinar la cuantía de la indemnización y no preocuparse por mover palancas que determinen el nivel óptimo de litigiosidad, vaya uno a saber determinado por qué métodos. Tal vez, ante un aumento de litigiosidad, lo que habría que hacer es aumentar el número de juzgados para evitar el abarrotamiento, no aumentar la tasa moratoria para que haya menos juicios.
5) Llevando el razonamiento al absurdo, yo podría decir esto: si en lugar de fijar una tasa "activa", yo directamente dispusiera una tasa groseramente "punitiva" para el deudor (multiplico la activa por dos, por tres, por veinte) posiblemente caería la "litigiosidad", pero de esto no se sigue que el resultado sistémico sea mejor: no lo es ni en términos de equidad, ni de seguridad jurídica. Es más: tal vez caería la "litigiosidad", al precio de aumentar exponencialmente las quiebras.
6) El razonamiento no sólo es law & economics, sino también, así lo pretende, "jurídico", porque busca pulsar una función "moralizadora". En el fundamento común de la mayoría leemos que "la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad (conf. Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, in re “Amaya, Osfaldo D. c/ Boglioli, Mario” del 12/9/05; LL Gran Cuyo, 2005 –octubre-, 911-TySS2005, 747-IMP2005- B, 2809)".
7) Hay un problema con esto: presupone que detrás de toda demanda hay un demandado que "inmoralmente" no quiso pagar. Pero tal vez, el "inmoral" sea el acreedor que extrajudicialmente le reclamaba muchísimo más dinero que el debido, y que rechazó un acuerdo razonable. Y eso de que las tasas deben "moralizar", no es sino un eufemismo para decir que deben disuadir, pero la medida de la disuasión al deudor es la medida del incentivo para que un acreedor vaya al litigio, así que el filo corta de los dos lados. Lo que ya dijimos antes.
8) Se arguye que tal vez el demandante debió pedir prestado para aguantar el mientras tanto del juicio. Puede ser, pero no siempre es el caso. Y si fue el caso, basta con alegarlo, probarlo e incorporarlo al quantum de daños. El efecto práctico del plenario es una inversión de la carga de la prueba: pararse en la peor hipótesis posible y darla por supuesta, pues será el deudor el que deberá demostrar que la aplicación de tasa activa supuso enriquecimiento del acreedor.
9) En un juicio no sólo hay intereses a cargo del perdidoso: también hay costas y honorarios. Estos últimos rubros pueden llegar a ser hasta el 40 % o 50 % de la plata que tiene que pagar el deudor. La sola perspectiva de afrontar esto ya es lo suficientemente disuasiva para cualquier deudor racional aunque la tasa fuese cero.
10) En el sistema bancario argentino el spread es altísimo (ver evidencia by el del 0,33%) y el costo del dinero es muy caro. La fijación de tasa activas implica que el deudor termina pagando no sólo por sus deudas sino también paga más por lo caro y escaso que es el crédito bancario, por los altos costos operativos de los bancos, por el riesgo global de mora, asuntos en los que no tiene nada que ver.
11) Es muy interesante la discusión de la pregunta segunda, donde la mayoría dice "apliquemos una sola tasa (activa) siempre para dar previsibilidad" y la minoría dice "veamos caso a caso que tasa aplicamos, según las circunstancias, para buscar soluciones más justas". Yo creo que en un sistema donde, sobre todo a la hora de cuantificar daños, no tenemos mucha previsibilidad que digamos, el hecho de que un factor sólo marginal en el cuantum sea algo más proyectable no mejora mucho la certidumbre en un eventual pronóstico.
12) "Tan inconveniente es establecer una determinada tasa de interés que ha obligado a considerar en este plenario una cuarta cuestión vinculada al modo de cómputo", dice Liberman. Y tiene razón. En esa cuarta se determina que “la tasa de interés fijada es aplicable desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.
13) Ese "salvo que" destruye toda la supuesta previsibilidad que la mayoría quiso teorizar en sus profusos considerandos, con la consecuencia de que la tasa activa se va aplicar ... pero no siempre.
14) Kiper ha votado por la mayoría en la cuestión de "tasa activa" pero vota en disidencia de la cuestión cuarta. En cualquier caso, en su voto se delinea -en dos párrafos- la mejor predicción de lo que va a ser la aplicación de este nuevo plenario:
mientras muchos jueces, por los motivos que considero correctos, aplicarán la tasa activa de interés, otros creerán que el resultado es exagerado -a mi entender con argumentos equivocados- y atenuarán discrecionalmente la tasa, o harán una quita en el cálculo, o bien terminarán aplicando la tasa pasiva, a pesar de que fue abandonada.Fuera de la incertidumbre que se generará, lo cierto es que ahora se pasa de la tasa pasiva a un “interés distinto” que nadie sabe cual es; al menos para los jueces que razonen de esa forma. No es esto lo que se discutió y aprobó en los puntos anteriores.
Asimismo, es altamente probable que muchos demandados formulen esta clase de planteos, de modo que habrá que examinar si la aplicación de la tasa activa genera, o no, un “enriquecimiento indebido”. Sólo se retrasará el trámite de las causas, y se incrementarán las apelaciones.
Post - datas
- Un plenario es, casi por definición, legislación judicial. En el Fuero Civil hay muchísimos juzgados unipersonales y varias "cámaras" de tres miembros. Cuando hay alguna diferencia de criterios entre ellos, se reúnen todos los camaristas y tratan la cuestión en un "fallo plenario" de seguimiento obligatorio para todo el fuero (hasta que sea "derogado" por otro plenario). En la pág. 114 de la sentencia, el Dr. Mayo aclara -correctamente a mi juicio- que el nuevo sistema de tasas será el que se use a partir de este nuevo plenario pero no se aplica con carácter retroactivo.
- La Corte Suprema de la Nación aplica el criterio de la tasa pasiva (“Serenar SA c/Buenos Aires” de 2004, “Cohen, Eliazar c/Río Negro Provincia de” de 2006, “Bustos c/ La Pampa” de 2008) .
- Ya que estamos, en La Pampa se ha fijado jurisprudencialmente el criterio de la "tasa mix", promedio entre la activa y la pasiva, tomando de referencia el Banco de La Pampa (banco oficial cuyo depecionante comportamiento a nivel tasas no difiere de la banca oficial general, excepcion hecha del Banco Ciudad, como dijo Ed033 aquí).
- El fallo completo, en pedéefe: “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”. Tiene 117 páginas y eso que varios jueces se remiten a lo dicho en otros plenarios "para evitar ríos de tinta". Nota de color, parece que hubo rosca en el acuerdo, lean el voto de Sánchez, pág. 12.
- Cuando uno ve que los jueces se refutan con apreciaciones contundentes, imagina cómo sería si se filmaran las sesiones de acuerdo. Bueno , en el STF (Supremo Tribunal Federal do Brasil) no hay que imaginarlo, las sesiones de acuerdos son televisadas en directo, todas. Y al final, el miércoles pasó lo que tenía que pasar: se enroscaron discutiendo técnicamente por un pequeño tema y casi se van a las manos, una remake de Pagani versus Fabbri. Vean el video en este link, Mendes vs. Barbosa (Barbosa es el negro).