La última de las leyes importantes sancionadas por el Congreso de la Nación es la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres.
No voy a hablar de la ley, sino de lo primero que dice al principio de su art. 1º, cuando declara que sus disposiciones son "de orden público". Y la pregunta es qué es el orden público.
Así como en derecho hay "mitos" populares, aquí estamos frente a uno de los mitos "técnicos", bastante bien conocido.
Doctrina
Comenzamos nuestra investigación leyendo el diccionario jurídico elemental de Cabanellas de Torres. Miren lo que dice sobre el concepto de “orden público”.
Muy bien Cabanellas (el subrayado es nuestro). Honestidad brutal, un gran punto para empezar, aunque el paralelismo con los súbditos es poco feliz.
Luego seguimos. Llambías concibe al orden público como "un conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida". Borda considera que "una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de orden privado, en los cuales sólo juega un interés particular".
Legislación
Veamos qué es lo que dijo el legislador en estos últimos años, aparte del caso que citamos al principo.
Así, son "de orden público" la ley 26.476 (el "blanqueo" impositivo, laboral, etc.) , 26.425 (reestatización del sistema jubilatorio), la 26.412 (rescate de Aerolíneas), 26.370 (ley reguladora de "patovicas"), ley 26.356 (del régimen de "tiempos compartidos"), 26.351 (aclaratoria de la determinación de alícuotas de retenciones a productos agrupecuarios), 26.313, 26.262, 26.177, 26.103, 26.084 (leyes de refinanciación hipotecaria -- hubo muchas, no?), 26.167 (ley de emergencia económica), 26.061 (protección integral del niño), 25.916 (tratamiento de residuos domiciliarios).
Luego constatamos que el "orden público" como concepto no es sólo nacional, también lo declaman muchas leyes de emergencia de la Provincia de Buenos Aires.
Más doctrina
Por vía indirecta (lo leemos citado en un fallo del STJLaPam de 2002) llegamos a Bueres-Highton, que en su Código Civil comentado dicen “…es de la esencia del orden público su variabilidad y mutabilidad de manera que en una norma de Derecho Público o de Derecho Privado, puede -en determinado momento o época- estar presente la noción de orden público, porque su acatamiento garantiza principios comprometidos con el bienestar general y orientados a la defensa y conservación de la organización social establecida. Y también ocurre que un cambio de circunstancias económicas o políticas influye de tal modo en el aspecto jurídico, que una norma que hasta ese momento involucraba principios de orden público, afectada por el cambio operado, aparezca despojada del carácter que revestía”.
Y agregan: “Existan o no leyes de orden público, dígalo o no el texto de las mismas … el carácter de orden público de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del legislador, quien suele declararlas así para reafirmar el grado de imperatividad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de interpretar y aplicar la norma en cuestión -a través de un juicio de valor- asignarle tal carácter, aunque no esté establecido originariamente”.
La lógica es buena, pero el resultado no ayuda mucho a la "seguridad jurídica", primero por eso de la mutabilidad, segundo porque lo que quiere decir es que lo que termina definiendo el orden público es un "juicio de valor" del juez.
Investigamos un poco más y llegamos a este PDF de Lucía María Assef sobre la noción de orden público.
Es un buen trabajo y está honestamente escrito. Dice la autora:
La conclusión es clara y contundente: no sabemos qué es el orden público, su espectro de aplicaciones "declamadas" va desde los niños a los patovicas pasando por los residuos domiciliarios, pero "más allá" de eso, diría Asseff, algo de nuestro sistema de nulidades, y de interpretación y aplicación de las leyes, se reputa influenciado por este factor desconocido, indefinible y ciertamente poderoso.
Tienen razón Bueres y Highton en lo que sugieren, de que cuando el legislador usa la palabra "orden público" cuando una ley le parece importante o conflictiva (y por tanto, quiere que tenga un tratamiento muy deferente por parte de los jueces al aplicarla). En cualquier caso, decir que algo es "de orden público", es, como decía Alf Ross (de la justicia) pegar un golpe sobre la mesa. Efectista, pero no racional, no convincente.
En fin, si quieren, menciónenlo en las clases de civil uno, pero si vamos a hablar en serio, prescindir del "orden público". Que no es lo mismo que negar que pueden existir diferentes estándares de control, que puede haber regímenes irrenunciables y de imperatividad especial, aplicaciones de oficio, nulidades absolutas, intervenciones del Estado, balancing entre restricciones individuales y beneficios sociales o generacionales, etc. Pero yo debería poder defender por qué el régimen laboral es imperativo en sus elementos clave, por qué es irrenunciable el sistema de jubilaciones, etc., a trevés de argumentaciones puntuales, mejores y fundadas, refutables, sin recurrir al abstracto y nefasto (y autoritario) concepto de que "la cuestión es de orden público", un significante vacío que se usa tanto para un barrido como para un fregado.
No voy a hablar de la ley, sino de lo primero que dice al principio de su art. 1º, cuando declara que sus disposiciones son "de orden público". Y la pregunta es qué es el orden público.
Así como en derecho hay "mitos" populares, aquí estamos frente a uno de los mitos "técnicos", bastante bien conocido.
Doctrina
Comenzamos nuestra investigación leyendo el diccionario jurídico elemental de Cabanellas de Torres. Miren lo que dice sobre el concepto de “orden público”.
Más fácil es sentirlo que definirlo, y en la doctrina las definiciones dadas han sido las unas contrarias a las otras, sin poder determinar cuáles son sus límites, cuáles las fronteras, cuáles las líneas divisorias exactas del orden público. El profesor Posada lo definía diciendo que es "aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos". El orden público es sinónimo de un deber, "que se supone general en los subditos, de no perturbar el buen orden de la cosa pública".
Muy bien Cabanellas (el subrayado es nuestro). Honestidad brutal, un gran punto para empezar, aunque el paralelismo con los súbditos es poco feliz.
Luego seguimos. Llambías concibe al orden público como "un conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida". Borda considera que "una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de orden privado, en los cuales sólo juega un interés particular".
Legislación
Veamos qué es lo que dijo el legislador en estos últimos años, aparte del caso que citamos al principo.
Así, son "de orden público" la ley 26.476 (el "blanqueo" impositivo, laboral, etc.) , 26.425 (reestatización del sistema jubilatorio), la 26.412 (rescate de Aerolíneas), 26.370 (ley reguladora de "patovicas"), ley 26.356 (del régimen de "tiempos compartidos"), 26.351 (aclaratoria de la determinación de alícuotas de retenciones a productos agrupecuarios), 26.313, 26.262, 26.177, 26.103, 26.084 (leyes de refinanciación hipotecaria -- hubo muchas, no?), 26.167 (ley de emergencia económica), 26.061 (protección integral del niño), 25.916 (tratamiento de residuos domiciliarios).
Luego constatamos que el "orden público" como concepto no es sólo nacional, también lo declaman muchas leyes de emergencia de la Provincia de Buenos Aires.
Más doctrina
Por vía indirecta (lo leemos citado en un fallo del STJLaPam de 2002) llegamos a Bueres-Highton, que en su Código Civil comentado dicen “…es de la esencia del orden público su variabilidad y mutabilidad de manera que en una norma de Derecho Público o de Derecho Privado, puede -en determinado momento o época- estar presente la noción de orden público, porque su acatamiento garantiza principios comprometidos con el bienestar general y orientados a la defensa y conservación de la organización social establecida. Y también ocurre que un cambio de circunstancias económicas o políticas influye de tal modo en el aspecto jurídico, que una norma que hasta ese momento involucraba principios de orden público, afectada por el cambio operado, aparezca despojada del carácter que revestía”.
Y agregan: “Existan o no leyes de orden público, dígalo o no el texto de las mismas … el carácter de orden público de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del legislador, quien suele declararlas así para reafirmar el grado de imperatividad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de interpretar y aplicar la norma en cuestión -a través de un juicio de valor- asignarle tal carácter, aunque no esté establecido originariamente”.
La lógica es buena, pero el resultado no ayuda mucho a la "seguridad jurídica", primero por eso de la mutabilidad, segundo porque lo que quiere decir es que lo que termina definiendo el orden público es un "juicio de valor" del juez.
Investigamos un poco más y llegamos a este PDF de Lucía María Assef sobre la noción de orden público.
Es un buen trabajo y está honestamente escrito. Dice la autora:
se trata de un concepto de muy difícil precisión, que ha tenido infinidad de definiciones y caracterizaciones según los autores que lo hayan tratado: esencialmente vago y hasta misterioso (Japiot), un enigma (Bartin) inaprensible (Fedozzi) y si nos detenemos en lo sostenido por Bibiloni cuando dice que “Los jurisconsultos más famosos no saben que es esto del orden público”, básicamente, una noción singularmente equívoca. Más allá de lo cual, cualquiera sea la posición adoptada, hay coincidencia en sostener que la violación de los principios de orden público acarrea la nulidad absoluta, manifiesta y por ende inconfirmable de toda norma o precepto que lo vulnere, por lo que constituye un principio sin duda rector al momento de interpretar o aplicar la ley.
La conclusión es clara y contundente: no sabemos qué es el orden público, su espectro de aplicaciones "declamadas" va desde los niños a los patovicas pasando por los residuos domiciliarios, pero "más allá" de eso, diría Asseff, algo de nuestro sistema de nulidades, y de interpretación y aplicación de las leyes, se reputa influenciado por este factor desconocido, indefinible y ciertamente poderoso.
Tienen razón Bueres y Highton en lo que sugieren, de que cuando el legislador usa la palabra "orden público" cuando una ley le parece importante o conflictiva (y por tanto, quiere que tenga un tratamiento muy deferente por parte de los jueces al aplicarla). En cualquier caso, decir que algo es "de orden público", es, como decía Alf Ross (de la justicia) pegar un golpe sobre la mesa. Efectista, pero no racional, no convincente.
En fin, si quieren, menciónenlo en las clases de civil uno, pero si vamos a hablar en serio, prescindir del "orden público". Que no es lo mismo que negar que pueden existir diferentes estándares de control, que puede haber regímenes irrenunciables y de imperatividad especial, aplicaciones de oficio, nulidades absolutas, intervenciones del Estado, balancing entre restricciones individuales y beneficios sociales o generacionales, etc. Pero yo debería poder defender por qué el régimen laboral es imperativo en sus elementos clave, por qué es irrenunciable el sistema de jubilaciones, etc., a trevés de argumentaciones puntuales, mejores y fundadas, refutables, sin recurrir al abstracto y nefasto (y autoritario) concepto de que "la cuestión es de orden público", un significante vacío que se usa tanto para un barrido como para un fregado.