Bovino dictaminó en sus clases que el último post de Tomás Marino ("¿Se puede estudiar a la trompeta sin escucharla o verla? Sí, claro. En la facultad de derecho") era de lectura obligatoria.
Aquí adherimos: todo profesor y todo estudiante deben ir allí y verlo. Marino critica la conceptografía como modus operandi exclusivo en nuestras aulas, donde yo puedo pasar por varias materias de derecho penal, civil, administrativo, sin ver expedientes, contratos, cartas documentos, es decir, sin ver nada de aquello con lo vamos a trabajar al día siguiente de recibirnos. No es una exageración, sino una descripción exacta de casi todas las clases de derecho que suceden hoy en Argentina.
Quiero hacer una pequeña adición a eso. Desde los 90 para aquí, ha ido ganando espacio el estudio de la "jurisprudencia", del "caso". Todo tal vez empezó con los tomos de Astrea de Miller-Gelli-Cayuso ("Constitución y poder político" y "Constitución y Derechos Humanos" con excelentes preguntas y materiales complementarios), y a principio de esta década La Ley sacaba una "Colección de análisis jurisprudencial" recortada en el molde de los casebooks americanos.
La ventaja es que de esa forma, se supone, no veo yo la ley en abstracto, sino, albricias, un razonamiento judicial completo, donde se ve en forma concreta cómo se aplica el derecho a los hechos.
Es un pequeño avance, sin duda. Pero, como trataré de argumentar ahora, no es un gran avance.
Algunas contraindicaciones surgen de la simple y pura dejadez, que llega a su punto máximo cuando en vez de desarrollar la teoría de cierta área se la despacha remitiéndose a la indicación de uno o dos sentencias "clásicas", con olor a naftalina. Los pobres chicos siguen estudiando "Cine Callao" -el caso de los "números vivos", prueben contarle a un chico lo que eran los números vivos- o "Plaza de Toros", como si eso los ayudara para entender la regulación económica y el poder de policía, hoy.
Aún asumiendo que se trabaja con nutrida y actualizada jurisprudencia, los problemas persisten.
Primero, el "método del caso" no es tirarle al estudiante por la cabeza la fotocopia de una sentencia para que la estudie. Antes hay que dar algunos tips sobre cómo leer sentencias, algo que no es tan obvio: definir los hechos, notar cuáles eran los argumentos de las partes, qué cuestiones tenía que resolver el tribunal. Y chequear con actividades específicas si esas habilidades de lectura son manejadas por el alumno. Luego, enseñar algunas cosas básicas sobre el stare decisis, por qué eso es una buena cosa, distinciones entre obiter y holding, etc. Todas cosas que no siempre se hacen.
Segundo, no se puede limitar el estudio de "la jurisprudencia" a los fallos de la Corte Suprema, ignorando olímpicamente los tribunales locales e inferiores, donde los abogados litigan y resuelven el 99 % de los casos. (Volviendo al principio, eso suele estar asociado a la comodidad, el profesor se apoya en los casos que aparecen en los libros, los que le quedan más a mano). No sería exagerado decir que eso es como si yo le enseñara a manejar a alguien mostrándole videos del Turismo Carretera: la física es la misma y el auto también, pero la dinámica es otra.
Tercero, no se suele estimular la lectura "crítica" del caso. Los profesores suelen pontificar fallos que dan como "obviamente" "buenos" (por ejemplo, "Siri", "Kot") y defenestrar otros que son "obviamente" "malos" (por ejemplo: "Peralta", "Bustos"), pero no suelen adoptar el papel de abogado del diablo y presentar, rawlsianamente, la hipótesis alternativa en su mejor luz, o asumir las críticas plausibles y/o problemas de la que propician "correcta" y "obvia". Como "Emkekdjian c. Sofovich" es un "buen" fallo, no se hace notar que en ningún momento la Corte (insólitamente) no parece considerar pertinente el desarrollar en qué cosa consistió la ofensa a la virgen. Como "Peralta" y "Bustos" son malos, no se apela al contrafáctico de qué hubiera pasado si ...
El caso no puede ser un punto de llegada, debe ser un punto de partida para empezar a trabajar y pensar. De nuevo, rara vez se presentan variaciones sobre el caso para entrenar el ejercicio de las habilidades argumentativas.
Una cosa es dar casos, y otra es romper una incercia conceptual, la inercia del "correctismo". En 1988 salía una "Revista de pedagogía jurídica", Saber Abierto, cuyo número 1 conseguimos y conservamos (y tememos que nunca haya habido un numero 2). Allí había un artículo de Jonathan Miller, que decía en una parte:
Hay tratados de alto nivel en casi todos los campos del derecho argentino, pero con algunas excepciones muy notables, como la del profesor Gordillo, son exclusivamente exposiciones de teoría, y no son escritos para forzar al alumno a pensar. Son libros que presentan esquemas y que siempre regalan las soluciones al lector. Crean el mito de que hay una solución "correcta" que el alumno, si presta atención, va a recibir del profesor o del libro, cuando -en la práctica- el trabajo del abogado no es decir al juez que él tiene la solución "correcta" porque así fue escrita por algún tratadista, sino que consiste en armar argumentos legales que hagan referencia a los valores que debe mantener la sociedad.
Miller nos saca bien la ficha, y abogaba por la instauración del "método del caso" en las universidades argentinas. Veinte años después, se ve mucho "fallo" en nuestras aulas. Y sin embargo, rápidamente se constatará es que "dar fallos" no equivale de por sí a insertar una movilizante "práctica" en la inerte teoría del derecho, ni "vida" en la "letra" muerta. Es más se corre el riesgo de que dando muchos fallos no se enseña ni practica ni teoría, sino una colección escueta y arbitraria de respuestas particulares. Y, muy probablemente, terminemos reemplazando el dogmatismo genérico de la norma (que al menos tenía de bueno eso: lo genérico) por el dogmatismo casuistico de una cierta jurisprudencia.
Como dijimos alguna vez aquí en los comments, ya sabemos que saber (sólo) leyes no es saber derecho, pero, sépanlo: saber (sólo) fallos tampoco es saber derecho.