Cuando la mujer se buscaba en Google, no encontraba lo que quería ver. Igual que la bruja del cuento de Blancanieves, el espejito no le devolvía una respuesta alentadora. En vez de decir que era guapa y buena, los textos hablaban del Yomagate, de su amistad con el poder y de las docenas de juicios políticos en su contra. En octubre del año pasado ordenó que Google y Yahoo eliminaran de sus bases de datos las informaciones que pudieran perjudicarla. Quiso romper el espejo.
Así empieza el mejor análisis del fallo, el que escribe Hernán Casciari en esta nota de "La Nación".
El fallo es el que anticipábamos cuando decíamos que Servini de Cubría iba a perder el juicio. Es de la sala de la Cámara Civil que integran Guarinoni, Gusman y Vocos Conesa, revocando un fallo del Juez Wathelet. Vamos a refererinos a el a partir de dos puntos.
Censura previa
"la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el arto 13, inc. 10, de la Convención Americana de Derechos Humanos ... que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla" (Fallos 310:508). En similar orden de ideas sostuvo que "la conveniencia u oportunidad de la publicación que, en ejercicio regular de ese derecho, decide hacer un habitante de la Nación no pueden ser ordinariamente sometidas a una censura previa; éste es el alcance de la libertad de imprenta ... " (Fallos 217:145).
Dos subpuntos a propósito de este párrafo.
1.
Este textual del fallo parece dar por sentado que pedir el bloqueo de un sitio de internet es ejercer "censura previa". A veces las aplicaciones por analogía de criterios antiguos calza bien en su aplicación a "nuevas" tecnologías, y otras veces no es el caso. En materia de publicaciones físicas, yo tengo un "momento de publicación" que es aquel en el cual el material sale de la prensa gráfica y se empieza a distribuir en el mundo real. Una vez superado ese momento, el hecho físico de la publicación es irreversible.
Pero en materia de "publicaciones" por internet, la "publicación" sí es reversible: el autor puede hacer que el material objetado desaparezca (al menos, que desaparezca del sitio que él administra).
Ordenar la remoción de un material antijurídico (ya sea por su carácter racista, por violación a derechos de autor, por la razón que sea) es posible técnicamente y no es "censura" previa sino simplemente una orden judicial para evitar que el actuar antijurídico (que puede, o no, ser "delito" penal) se siga consumando. Una analogía posible sería la de un fallo que impide que se editen sucesivas ediciones de un libro que tiene ese tipo de material: no se trataría de censura previa.
2.
Pero, en favor del fallo, una cosa es pedir la remoción del contenido al responsable de su publicación web (lo cual, según argumenté, es posible y no es censura previa) y otra muy distinta es pedir el bloqueo a un buscador como google o yahoo.
Los buscadores, de hecho, no publican, sólo remiten a un material provisto por terceras personas. Atención: aparentemente, en la demanda no se estaría alegando que Yahoo o Google sean "responsables" por el solo hecho de captar información y devolver coincidencias. Sólo se les pide el bloqueo para evitar que procesen búsquedas con el nombre de una persona. Alguien me decía que, en este aspecto, la medida es tan razonable como sería la de pedir el cierre de todos los quioscos para evitar que se venda alguna revista que tuviera contenido injurioso. La comparación falla por excesiva, pero hay en ella algo de verdad. La comparación correcta es impracticable en el mundo real por dificultades operativas: sería como impedir la venta de toda revista que se refiera a Servini de Cubría. Lo cual, sin duda alguna, sí sería censura previa.
Funcionarios públicos
El Tribunal destaca que "no es un extremo menor que la doctora Servini de Cubría es jueza federal, que además ejerce competencia electoral en el distrito, por lo que sus actos en ejercicio de sus funciones despiertan interés en los medios de difusión y en la sociedad en general".
En efecto, aparece como decisiva para la solución del caso la condición de funcionaria pública de la jueza SdC:
- "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508), por lo cual "la situación de la jueza Servini de Cubría no es equiparable a la de artistas y modelos, cuya situación mereció una respuesta diferente de esta Sala, ante imágenes publicadas en Internet en las que, inclusive, sus nombres e imágenes eran empleados en sitios de contenido sexual. Queda claro entonces que los fallos de esta Cámara ponderados por el a qua nada tienen que ver con el caso de la jueza federal actora".
- "las imágenes contenidas en la documentación acompañada por la actora aparecen referidas a su actividad laboral y, como tales, vinculadas con acontecimientos de interés público. De modo que cabría sostener, en este estado larval de la contienda, que su publicación no requiriría del consentimiento expreso de aquélla (art. 31, último párrafo, de la ley 11.723), no pareciendo de aplicación en este estado de la causa la protección brindada en el art. 50 del ADPIC".
(Acotación, ya se sabía que lo del ADPIC no tenía ni piez ni cabeza, no se trata de aspectos de derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, que es lo que quiere decir el ADPIC, acuerdo del GATT que fue aprobado por la ley 24.425)
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PD. Servini de Cubría no fue la única funcionaria judicial que demandó a Yahoo - Google. También lo hicieron el juez de cámara Alfredo Romano y el fiscal Marcelo Horacio Miragaya.
PD2. Vocos Conesa firma el fallo, pero deja a salvo su opinión obiter dicta en favor de la censura previa: "Me interesa señalar mi postura en favor de medidas precautorias en materia de libertad de difusión, como lo he resuelto en situaciones en las que se discutía ese tema, recordando que no menos de treinta tratadistas se han pronunciado en concordancia con el criterio que afirmo y en discrepancia con ciertos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación".
PD3. ¿Por qué decimos "está perdiendo" y no "perdió el juicio"? Por dos razones. Una, que puede apelar a la Corte Suprema. La otra, que el fallo versa sobre la cautelar, no sobre la cuestión "de fondo".
Lnks
- El fallo completo de la Cámara.