Ese es el título de una nota mía que se publicó ayer en P/12 (ver acá), a propósito del caso Cromañón.
Me interesa no tanto la sentencia, sino uno de los presupuestos, que es importante y la trasciende, porque no es la primera vez que se aplica y no será la última. Una teoría que ciertamente aparece muy extendida en corrientes fiscalistas y punitivistas del derecho penal: la teoría del rol de garante.
Como todos sabemos, delinquir es actuar. "El que matare a otro". Otras veces, sin embargo, puede ser omitir. Los libros de teoría del delito tienen un montón de casos para explicarlo, algunos de laboratorio, otros no tanto. Si la madre deja de alimentar a su hijo y este muere, será autora como si le hubiera pegado un tiro; si el profesor titular de la cátedra de derecho penal está parado abajo de una piedra que yo sé que está programada para caerse en diez segundos, y no le aviso, puedo ser condenado por homicidio cuando la piedra lo aplaste.
Lo que nos interesa es saber cuando puede haber acción por omisión. La respuesta ortodoxa y clásica es: cuando así lo establezca le ley. Ejemplo, art. 108 C.P.: "Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad".
La teoría del rol de garante
La sentencia de Cromañón condena por el delito de estrago (art. 186 C.P. "el que causare incendio ...) a Chabán (hoy me entrevista Wainfeld para Radio Nacional, y casi digo Yabrán, es muy fácil caer en la trampa), a Diego Argañarás (manager de Callejeros) y al subcomisario que cobró coimas en calidad de co-autores. Para así decidir (siempre quise poner esta frase fetiche de relatores en el blog) enarbola la idea de que ellos asumían la posición de garante específico de los asistentes al show de la tragedia.
Este post no es una crítica a cómo la sentencia aplica la teoría: es una crítica a la teoría misma.
Para ello le cedemos la palabra a Zaffaroni (con Alagia & Slokar), Derecho Penal Parte General, y copypasteamos passim (con omisión de sus notas) de pp. 577-582 de la ed. 2002.
La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos
Dicen Zaff(Al&Sl).
Los resaltados son nuestros. El efecto práctico del truco está claro: el tipo penal doloso, cerrado y discontinuo en acciones compartimentadas, se expande hasta abarcar las formas abiertas de la culpa. Cualquier afección al bien jurídico protegido puede resultar así dolosa, una vez que ubiquemos a un garante a mano, cuyo dolo se presume iuris et de iure.
Notas/SD:
(*) Se refiere, por ej., al art. 108 C.P. que citamos en el post.
(**) ["quien puede impedir y no impide, peca"]
Me interesa no tanto la sentencia, sino uno de los presupuestos, que es importante y la trasciende, porque no es la primera vez que se aplica y no será la última. Una teoría que ciertamente aparece muy extendida en corrientes fiscalistas y punitivistas del derecho penal: la teoría del rol de garante.
Como todos sabemos, delinquir es actuar. "El que matare a otro". Otras veces, sin embargo, puede ser omitir. Los libros de teoría del delito tienen un montón de casos para explicarlo, algunos de laboratorio, otros no tanto. Si la madre deja de alimentar a su hijo y este muere, será autora como si le hubiera pegado un tiro; si el profesor titular de la cátedra de derecho penal está parado abajo de una piedra que yo sé que está programada para caerse en diez segundos, y no le aviso, puedo ser condenado por homicidio cuando la piedra lo aplaste.
Lo que nos interesa es saber cuando puede haber acción por omisión. La respuesta ortodoxa y clásica es: cuando así lo establezca le ley. Ejemplo, art. 108 C.P.: "Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad".
La teoría del rol de garante
La sentencia de Cromañón condena por el delito de estrago (art. 186 C.P. "el que causare incendio ...) a Chabán (hoy me entrevista Wainfeld para Radio Nacional, y casi digo Yabrán, es muy fácil caer en la trampa), a Diego Argañarás (manager de Callejeros) y al subcomisario que cobró coimas en calidad de co-autores. Para así decidir (siempre quise poner esta frase fetiche de relatores en el blog) enarbola la idea de que ellos asumían la posición de garante específico de los asistentes al show de la tragedia.
Este post no es una crítica a cómo la sentencia aplica la teoría: es una crítica a la teoría misma.
Para ello le cedemos la palabra a Zaffaroni (con Alagia & Slokar), Derecho Penal Parte General, y copypasteamos passim (con omisión de sus notas) de pp. 577-582 de la ed. 2002.
La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos
Dicen Zaff(Al&Sl).
1. Domina ampliamente en la doctrina la afirmación de que los tipos impropios de omisión no están todos escritos, sosteniéndose que el juez los debe completar, individualizando las características de los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisión no escritos serían tipos abiertos, al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y, observando que en los tipos escritos la posición de garante (el círculo de posibles autores) está definido en la ley, pues todos son delicia propria, se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los códigos más recientes a partir del art. 13 del código alemán, que sirvió de modelo a los restantes (art. 2º del código austríaco, art. 11 del español, art. 10 del portugués, art. 13, 2º párrafo del brasileño, etc. 56).
2. En esta corriente legislativa -de la que hace excepción el código francés de 1994- además de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisión con la acción, con lo cual por un lado se crea una cláusula de equivalencia, pero por otro se introduce también una cláusula de correspondencia, que implica un correctivo a la posición de garante, para los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto (desvalor) correspondiente al de la tipicidad activa. Aunque en el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, en general la doctrina ha sostenido una construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos.
3. Siguiendo esta tradición, la bibliografía nacional suele reconocer como fuente de la obligación de actuar, para la construcción analógica de los tipos de los impropios delitos de omisión, la ley, el contrato y la conducta anterior o precedente del sujeto. Con todo, se sostiene que no es el mero deber de actuar, sino la particular posición en que se halla el sujeto activo respecto de un bien jurídico frente a una fuente de peligro. Se privilegian hoy los contenidos de los deberes más que las fuentes formales de éstos, sosteniéndose que si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante. De allí que otros orienten la cuestión por la clasificación de los deberes, atendiendo al ámbito de responsabilidad por organización y por deberes en virtud de responsabilidad institucional. Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a peligros derivados de objetos o actividades empresariales, abarcándose también el comportamiento precedente, el peligro de otras personas (en particular el delictivo), del uso de fuentes de peligro utilizadas por otras personas, deberes de aseguramiento por el poder sobre terceros, deberes de salvación respecto de cursos causales peligrosos, por asunción de deberes, deberes de impedir autolesiones. Las responsabilidades del segundo grupo serían las derivadas de las relaciones palerno-filial, del matrimonio, de la tutela, relaciones de confianza especial como las genuinamente estatales, que abarcan la seguridad y asistencia frente a catástrofes y peligros graves, hasta el deber de todo funcionario de controlar las irregularidades relevantes para el servicio y la seguridad interna y externa.
(...)
11. Pese a todos los esfuerzos de la doctrina contemporánea por justificarlos, es innegable que estos códigos por lo menos están violando la exigencia de estricta legalidad. No en vano y desde antiguo se ha criticado la pretensión de que existen tipos omisivos no escritos, con el escaso argumento de que agotan el contenido prohibitivo de los tipos activos, expresión que encierra una pretensión de completividad incompatible con el carácter fragmentario de la ilicitud penal. No hay una diferencia sustancial entre el casi desaparecido crimen culpae, que pretendía construir un tipo culposo junto a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos omisivos no escritos que operarían como falsete de los tipos escritos. Ambos aspiran también a una legislación penal sin lagunas en la que nada pueda escapar al poder punitivo.
12. Habiendo tipos omisivos impropios escritos[*], no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de técnica legislativa no tienen más sentido que los que se oponían al numerus clausus en los países que consagraban el crimen culpae. La objeción fundada en que llevaría al código a una extensión desmesurada es insostenible en medio de un proceso de banalización irresponsable de la ley penal. En síntesis, la vía franca a la construcción analógica de tipos penales en esta materia no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho: qui peut et n 'empéche, peche [**], pero no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca.
Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber emergente de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del código penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violación a un deber impuesto por el derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construcción judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo único legal sea un divorcio por injuria o la exclusión hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial. No en vano la existencia de estos tipos no escritos ha sido rechazada por toda la tradición francesa. Incluso en Alemania se sostuvo su inconstitucionalidad y en la tradición anglosajona ha sido harto discutida y se la acepta con mucha dificultad, habiéndose objetado con razón que, ante la inexistencia de tipos escritos, no puede resolverse la culpabilidad en función de la necesaria ignorancia juris.
Los resaltados son nuestros. El efecto práctico del truco está claro: el tipo penal doloso, cerrado y discontinuo en acciones compartimentadas, se expande hasta abarcar las formas abiertas de la culpa. Cualquier afección al bien jurídico protegido puede resultar así dolosa, una vez que ubiquemos a un garante a mano, cuyo dolo se presume iuris et de iure.
Notas/SD:
(*) Se refiere, por ej., al art. 108 C.P. que citamos en el post.
(**) ["quien puede impedir y no impide, peca"]