Venimos de ver anoche a Tan Biónica, qué buena banda nueva. Me gusta los que tocando en vivo suenan igual o mejor que en el CD.
Ahora releemos viejos posts. Nos interesó uno de García Amado: ¿Se puede ser antikelseniano sin mentir?. Es una larguísima y dedicada respuesta a la acusación de Kelsen es nazi, algo bastante bobo en términos biográficos. Ahora bien, casi al final, García Amado se manda esta:
Dejo de lado la caracterización de positivismo y iusnaturalismo, un poco problemática, dejo de lado la posibilidad de puntos intemedios (¿positivismo inclusivo?).
Algunos problemas obvios:
- Señor Vedel, el juez positivista no aplicará él la ley, dejará a salvo su conciencia moral burguesa renunciando y lo felicitará su cuñado, pero eso es como si un verdugo pasa parte de enfermo: algún otro ejecutará su tarea.
- Llegados a este punto, la decencia queda separada de la ecuación como variable idónea para alterar el resultado inicuo previsto por el legislador: en la práctica, es indiferenciable un juez nazi militante y un juez antinazi positivista.
- La combinación jurista decente-iuspositivista nos trae un sujeto absolutamente inhábil para controlar la ley tanto en términos de justicia como de absurdidad: si Calígula designa embajador a su caballo, el caballo será embajador.
- En fin: aun concediendo que ser positivista o iusnaturalista no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua, ciertamente al pobre hombre a quien la ley inicua lo perjudica sí le cambia la vida que el juez que lo juzga sea más o menos propenso a pensar si lo que está haciendo no es, al menos, una injusticia extrema.
Ahora releemos viejos posts. Nos interesó uno de García Amado: ¿Se puede ser antikelseniano sin mentir?. Es una larguísima y dedicada respuesta a la acusación de Kelsen es nazi, algo bastante bobo en términos biográficos. Ahora bien, casi al final, García Amado se manda esta:
Como quiera que sea, los debates entre positivistas, como Kelsen o Hart, y iusmoralistas a propósito de la validez jurídica tienen toda su razón de ser y constituyen una pieza esencial de la teoría del Derecho. Mas quizá se le concede una importancia excesiva a la dimensión práctica o política de la disputa. Como sostuvo Georges Vedel, ser positivista o iusnaturalista no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua, "no cambia nada en cuanto a la dificultad de definir la iniquidad; no cambia nada en cuanto al deber de resistirla (...) El juez que se ve en la tesitura de aplicar la ley inicua dimite si es positivista puro y duro, permanece en su plaza y la declara nula, si es iusnaturalista", pero ninguno, honestamente, la aplicaría[47: Georges Vedel, "Indéfinissable mais présent", en Droits, 11, p. 70. Similarmente, Alessandro Baratta, "Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus. Gedanken zu einer "naturrechtlichen" Apologie des Rechtspositivismus", en ARSP, 54, 1968, p. 330. ].
Aún se podría añadir que nada impide que quien mantiene una concepción positivista de la teoría del Derecho decida, si es juez, hacer un uso alternativo del Derecho y sabotear así, desde su puesto, el sistema jurídico-político inicuo. Para desobedecer consciente y deliberadamente una norma, ya sea como funcionario, juez o ciudadano, no es en modo alguno imprescindible ser iusmoralista ni estar convencido de que la moral propia es la única moral verdadera y parte esencial de todo Derecho que verdaderamente lo sea. Entre decencia moral y adscripción teórica en materia de validez caben todas las combinaciones posibles, como bien enseña la historia. Se puede ser indecente y iusmoralista, indecente y iuspositivista o decente y cualquiera de las dos cosas.
Dejo de lado la caracterización de positivismo y iusnaturalismo, un poco problemática, dejo de lado la posibilidad de puntos intemedios (¿positivismo inclusivo?).
Algunos problemas obvios:
- Señor Vedel, el juez positivista no aplicará él la ley, dejará a salvo su conciencia moral burguesa renunciando y lo felicitará su cuñado, pero eso es como si un verdugo pasa parte de enfermo: algún otro ejecutará su tarea.
- Llegados a este punto, la decencia queda separada de la ecuación como variable idónea para alterar el resultado inicuo previsto por el legislador: en la práctica, es indiferenciable un juez nazi militante y un juez antinazi positivista.
- La combinación jurista decente-iuspositivista nos trae un sujeto absolutamente inhábil para controlar la ley tanto en términos de justicia como de absurdidad: si Calígula designa embajador a su caballo, el caballo será embajador.
- En fin: aun concediendo que ser positivista o iusnaturalista no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua, ciertamente al pobre hombre a quien la ley inicua lo perjudica sí le cambia la vida que el juez que lo juzga sea más o menos propenso a pensar si lo que está haciendo no es, al menos, una injusticia extrema.