El 15 de diciembre del año pasado se publicaba el Decreto 2010/09. Ese mismo día, el amigo Ulrich analizaba el tema del día en este post. Discrepo y acuerdo con él, recomendamos su lectura en todo caso (así como la de su addenda de ayer). Acá va nuestra visión prima facie con mitos, verdades e hipótesis abiertas sobre el tema.
[Actualización: lo que sigue lo escribí a las seis de la mañana, lo dejo como está aunque los hechos de la tarde han dado al traste con la predicción, que era más bien un juego para darle narrativa al post. Se recomienda la lectura de los comments y en especial el mío de las 18.45: si Redrado lo litiga, hoy por hoy suponemos que tiene cautelar a su favor en contra del segundo DNU, el que lo remueve (texto acá en pdf)]
Empiezo por el final:
Hechos y premisas de la conjetura: 12 puntos.
1. Las reservas. Las reservas son depósitos en oro o monedas duras que el Central tiene en bancos externos. El Central tiene dos tipos de reservas: las que corresponde al respaldo de la base monetaria circulante (pesos argentinos -¿mas LEBACs?-) y las "de libre disponibilidad", que son las reservas que exceden al 100 % de la base monetaria, las tiene de más por si acaso, son imprescindibles para cuidarse ante variaciones externas. Estas son las que nos interesan.
2. El Fondo del Bicentenario. El decreto 2010/09 crea el Fondo del Bicentenario que es una cuenta de garantías de seis mil quinientos millones de dólares; este dinero provendría de las reservas de libre disponibilidad del Central y equivale a la tercera parte de las que hoy tiene el Banco en ese rubro. Esa plata irá al Fondo del Bicentenario y se usará para los pagos de deuda externa que ocurran durante 2010; a cambio el BCRA recibe un instrumento de deuda emitido por el Tesoro Nacional, a 10 años tasa libor - 1 %.
3. ¿Por qué crear este Fondo?. Una parte de las razones nominales aparecen explicadas en los considerandos del decreto. La idea es: si es plata que el Central tiene de gusto, tomémosla de ahí, no va a afectar la política monetaria. La historia reciente indica que las reservas vienen creciendo año a año y de hecho la previsión de crecimiento del Banco para 2010 equivale grosso modo al monto de reservas que ahora va (iría) al Fondo Bicentenario.
4. Otra respuesta a la misma pregunta anterior. Hay otra parte no explicitada de las razones, que trataremos de reconstruir. El presupuesto 2010 ya previó las partidas para atender a los gastos de la deuda. Si en lugar de pagarlas del presupuesto, se las paga con el Fondo Bicentenario, voilà, las partidas del presupuesto quedan libres y pueden ser reasignadas por el Jefe de Gabinete discrecionalmente. El efecto práctico de ello sería un aumento implícito de 6.500 millones de dólares en el presupuesto. Para ponerlo en contexto, el presupuesto 2010 en dólares es de 71.466 millones.
5. La demanda de San Luis ante la Corte. San Luis dice que si en el presupuesto no se van a gastar esos 6.500 millones de dólares, esa plata debe reintegrarse a la masa coparticipable de las provincias. No es así: la masa coparticipable se define por el producido de determinados impuestos. Las provincias no son accionistas que tengan derecho a participar en superávits estatales. Entonces, yo creo que esta demanda no puede prosperar porque San Luis no puede demostrar que la decisión le provoque algún agravio.
6. La autonomía del Banco Central. El presidente del Central no puede hacer per se control de constitucionalidad ni de oportunidad o mérito de las leyes que le ordenan cosas: no puede abstenerse de hacer algo porque no está de acuerdo. Si mañana el Congreso sanciona una ley diciendo que va a afectar las reservas de libre disponibilidad a la construcción de un Hospital de Niños en el Sheraton Hotel, el Central tiene que cumplir con esa ley. El BCRA es autónomo en el sentido de que no puede recibir órdenes del Ejecutivo -Art. 3 Carta Orgánica del Banco Central (ley 24.144)-, pero no es un sujeto soberano con libertad de acción.
7. Lo que Redrado incumple. El primer detalle es que no hay ley del Congreso. Pero el otro detalle es que es como si la hubiera. El Ejecutivo usó el mecanismo DNU previsto en la Constitución y regulado en la ley 26.122. Por esa vía se puede legislar cualquier cosa que no sea materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos. De acuerdo a lo que dice la ley 26.122, un DNU rige desde que se firma pero pasa al control de una Comisión Bicameral que puede rechazarlo y dejarlo sin efecto, pero para lo sucesivo. En tanto el DNU 2010/09 está vigente, Martín Redrado, presidente del BCRA, está incumpliendo la legislación que debe aplicar, dado que no abrió la cuenta que requiere el Fondo del Bicentenario. Y si bien, como dijimos, el Banco no recibe "órdenes, indicaciones o instrucciones" del Ejecutivo, acá no se trata de decretos simples u órdenes de actuación, sino una modificación normativa por una vía en abstracto reconocida en la CN.
8. Las reservas corren riesgo de embargo, se dice. En el mundo las reservas del BCRA son imebargables. El Central tiene un patrimonio distinto del Estado Argentino, que es el demandado en los juicios de los que compraron bonos en default. Pero si el BCRA reconoce que tiene abierta una cuenta a nombre del Fondo del Bicentenario, esta confusión de patrimonios hace que los bonistas pueden embargar las reservas. El caso es nuevo, no sabemos en qué jurisdicción están las reservas. El riesgo existe, tal vez también haya un yeite para conjurarlo, pero es difícil hacer pronósticos judiciales de alcance global, al menos nosotros no podemos.
Sin embargo: este no es un argumento que Redrado pueda esgrimir para justificar su incumplimiento.
9. Redrado no es el dueño del BCRA. Es sólo su presidente. Es el número uno de un directorio de diez personas, todas nombrados por el Ejecutivo con el acuerdo del Senado. Si el Directorio dicta una resolución por mayoría con la que Redrado no esté de acuerdo, Redrado no tiene poder de veto: debe cumplirla. Esta es una variable que aparece poco mencionada en la construcción mediática del caso, donde se presenta la autonomía del BCRA como si fuera la autonomía de Redrado. (Excepción: en P12 lo mencionan, suponen que 7 de los 10 pueden alinearse con el Ejecutivo en esta pulseada).
10. La presidenta puede destituir a Redrado. Aclaro desde el vamos que no lo va a hacer, lo que digo es que podría hacerlo. Podría decir que lo que hizo Redrado encuadra en incumplimiento del funcionario y destituirlo por esa causal. Pero tiene un filtro previo: el "previo consejo" de una comisión del Congreso formada por el presidente de la Cámara de Senadores [sí, Cobos], por los presidentes de las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Economía y por los presidentes de las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Finanzas de la Cámara de Diputados de la Nación. Cinco miembros, de los cuales mínimamente tres serán de la oposición. La pelota queda en su campo.
Tienen una forma de proteger a Redrado: no dar su "consejo" y bloquear con ello el poder de destitución del Ejecutivo. Recordemos que Redrado tiene mandato hasta septiembre 2010, nada más. Y otra forma de poner presión: dar su consejo y decir que Redrado no incurrió en incumplimiento. Pero como el consejo de esa comisión del Congreso no le es vinculante, la presidenta podría destituir a Redrado, q.e.d.
11. Hacer caer el DNU 2010/09, vía política. Lo que diga la Comisión Bicameral es irrelevante, incluso podría no pronunciarse y el Congreso tratar la cuestión de oficio. Lo importante es lo que pase en las Cámaras, se necesita que ambas lo rechacen para que caiga el decreto. En Diputados los números de la oposición le dan amplio margen para lograr un rechazo. En Senadores, no. Si los 36 senadores del FPV no dan quórum, no puede haber sesión, no puede haber rechazo, el Decreto queda vigente.
12. Hacer caer el DNU 2010/09, vía jurídica. Primer problema técnico: quién puede tener legitimación para demandar, quién puede decir "¡acá está mi agravio!". En principio, los diputados y senadores no tienen legitimación por el solo hecho de serlo. Supongamos que salteamos o resolvemos ese problema no menor (acepto sugerencias). El supongamos no es débil, creo que en el "ambiente" hay predisposición para ir para adelante
Y entonces la Justicia podría decir que en verdad no hubo en la coyuntura necesidad y urgencia. Abogamos por una interpretación menos concesiva que la que históricamente ha hecho la Corte al respecto, validando DNUs a rolete. El Gobierno no dejaría de tener razón si señala que le aplican la "buena" doctrina justo ahora y le invalidan el 2010/09. Decreto que, digámoslo, no tiene una buena fundamentación al respecto, ni siquiera amaga a decir cuáles serían las "circunstancias excepcionales" que hacían "imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes" (art. 99 inc. 3 C.N. ). Defecto que, digámoslo también, es achacable a prácticamente la totalidad de los DNUs dictados desde 1994 para acá.
[Actualización: lo que sigue lo escribí a las seis de la mañana, lo dejo como está aunque los hechos de la tarde han dado al traste con la predicción, que era más bien un juego para darle narrativa al post. Se recomienda la lectura de los comments y en especial el mío de las 18.45: si Redrado lo litiga, hoy por hoy suponemos que tiene cautelar a su favor en contra del segundo DNU, el que lo remueve (texto acá en pdf)]
Empiezo por el final:
Qué creo que va a pasar. Este es un escenario posible: Redrado se queda por ahora, nadie lo destituye, el Fondo Bicentenario se implementa con el voto de los directores del BCRA, la oposición logra voltear el DNU en diputados pero no en senadores, entonces Redrado renuncia (¡nace un vicepresidenciable!) y el Ejecutivo designa en el BCRA un presidente en comisión. Ya con todos estos hechos consumados, no es improbable (aunque tampoco seguro) que se resuelva judicialmente que el DNU 2010/09 es inconstitucional y que el Estado debe restituirle al BCRA lo que éste haya puesto en el Fondo del Bicentenario.
Hechos y premisas de la conjetura: 12 puntos.
1. Las reservas. Las reservas son depósitos en oro o monedas duras que el Central tiene en bancos externos. El Central tiene dos tipos de reservas: las que corresponde al respaldo de la base monetaria circulante (pesos argentinos -¿mas LEBACs?-) y las "de libre disponibilidad", que son las reservas que exceden al 100 % de la base monetaria, las tiene de más por si acaso, son imprescindibles para cuidarse ante variaciones externas. Estas son las que nos interesan.
2. El Fondo del Bicentenario. El decreto 2010/09 crea el Fondo del Bicentenario que es una cuenta de garantías de seis mil quinientos millones de dólares; este dinero provendría de las reservas de libre disponibilidad del Central y equivale a la tercera parte de las que hoy tiene el Banco en ese rubro. Esa plata irá al Fondo del Bicentenario y se usará para los pagos de deuda externa que ocurran durante 2010; a cambio el BCRA recibe un instrumento de deuda emitido por el Tesoro Nacional, a 10 años tasa libor - 1 %.
3. ¿Por qué crear este Fondo?. Una parte de las razones nominales aparecen explicadas en los considerandos del decreto. La idea es: si es plata que el Central tiene de gusto, tomémosla de ahí, no va a afectar la política monetaria. La historia reciente indica que las reservas vienen creciendo año a año y de hecho la previsión de crecimiento del Banco para 2010 equivale grosso modo al monto de reservas que ahora va (iría) al Fondo Bicentenario.
4. Otra respuesta a la misma pregunta anterior. Hay otra parte no explicitada de las razones, que trataremos de reconstruir. El presupuesto 2010 ya previó las partidas para atender a los gastos de la deuda. Si en lugar de pagarlas del presupuesto, se las paga con el Fondo Bicentenario, voilà, las partidas del presupuesto quedan libres y pueden ser reasignadas por el Jefe de Gabinete discrecionalmente. El efecto práctico de ello sería un aumento implícito de 6.500 millones de dólares en el presupuesto. Para ponerlo en contexto, el presupuesto 2010 en dólares es de 71.466 millones.
5. La demanda de San Luis ante la Corte. San Luis dice que si en el presupuesto no se van a gastar esos 6.500 millones de dólares, esa plata debe reintegrarse a la masa coparticipable de las provincias. No es así: la masa coparticipable se define por el producido de determinados impuestos. Las provincias no son accionistas que tengan derecho a participar en superávits estatales. Entonces, yo creo que esta demanda no puede prosperar porque San Luis no puede demostrar que la decisión le provoque algún agravio.
6. La autonomía del Banco Central. El presidente del Central no puede hacer per se control de constitucionalidad ni de oportunidad o mérito de las leyes que le ordenan cosas: no puede abstenerse de hacer algo porque no está de acuerdo. Si mañana el Congreso sanciona una ley diciendo que va a afectar las reservas de libre disponibilidad a la construcción de un Hospital de Niños en el Sheraton Hotel, el Central tiene que cumplir con esa ley. El BCRA es autónomo en el sentido de que no puede recibir órdenes del Ejecutivo -Art. 3 Carta Orgánica del Banco Central (ley 24.144)-, pero no es un sujeto soberano con libertad de acción.
7. Lo que Redrado incumple. El primer detalle es que no hay ley del Congreso. Pero el otro detalle es que es como si la hubiera. El Ejecutivo usó el mecanismo DNU previsto en la Constitución y regulado en la ley 26.122. Por esa vía se puede legislar cualquier cosa que no sea materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos. De acuerdo a lo que dice la ley 26.122, un DNU rige desde que se firma pero pasa al control de una Comisión Bicameral que puede rechazarlo y dejarlo sin efecto, pero para lo sucesivo. En tanto el DNU 2010/09 está vigente, Martín Redrado, presidente del BCRA, está incumpliendo la legislación que debe aplicar, dado que no abrió la cuenta que requiere el Fondo del Bicentenario. Y si bien, como dijimos, el Banco no recibe "órdenes, indicaciones o instrucciones" del Ejecutivo, acá no se trata de decretos simples u órdenes de actuación, sino una modificación normativa por una vía en abstracto reconocida en la CN.
8. Las reservas corren riesgo de embargo, se dice. En el mundo las reservas del BCRA son imebargables. El Central tiene un patrimonio distinto del Estado Argentino, que es el demandado en los juicios de los que compraron bonos en default. Pero si el BCRA reconoce que tiene abierta una cuenta a nombre del Fondo del Bicentenario, esta confusión de patrimonios hace que los bonistas pueden embargar las reservas. El caso es nuevo, no sabemos en qué jurisdicción están las reservas. El riesgo existe, tal vez también haya un yeite para conjurarlo, pero es difícil hacer pronósticos judiciales de alcance global, al menos nosotros no podemos.
Sin embargo: este no es un argumento que Redrado pueda esgrimir para justificar su incumplimiento.
9. Redrado no es el dueño del BCRA. Es sólo su presidente. Es el número uno de un directorio de diez personas, todas nombrados por el Ejecutivo con el acuerdo del Senado. Si el Directorio dicta una resolución por mayoría con la que Redrado no esté de acuerdo, Redrado no tiene poder de veto: debe cumplirla. Esta es una variable que aparece poco mencionada en la construcción mediática del caso, donde se presenta la autonomía del BCRA como si fuera la autonomía de Redrado. (Excepción: en P12 lo mencionan, suponen que 7 de los 10 pueden alinearse con el Ejecutivo en esta pulseada).
10. La presidenta puede destituir a Redrado. Aclaro desde el vamos que no lo va a hacer, lo que digo es que podría hacerlo. Podría decir que lo que hizo Redrado encuadra en incumplimiento del funcionario y destituirlo por esa causal. Pero tiene un filtro previo: el "previo consejo" de una comisión del Congreso formada por el presidente de la Cámara de Senadores [sí, Cobos], por los presidentes de las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Economía y por los presidentes de las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Finanzas de la Cámara de Diputados de la Nación. Cinco miembros, de los cuales mínimamente tres serán de la oposición. La pelota queda en su campo.
Tienen una forma de proteger a Redrado: no dar su "consejo" y bloquear con ello el poder de destitución del Ejecutivo. Recordemos que Redrado tiene mandato hasta septiembre 2010, nada más. Y otra forma de poner presión: dar su consejo y decir que Redrado no incurrió en incumplimiento. Pero como el consejo de esa comisión del Congreso no le es vinculante, la presidenta podría destituir a Redrado, q.e.d.
11. Hacer caer el DNU 2010/09, vía política. Lo que diga la Comisión Bicameral es irrelevante, incluso podría no pronunciarse y el Congreso tratar la cuestión de oficio. Lo importante es lo que pase en las Cámaras, se necesita que ambas lo rechacen para que caiga el decreto. En Diputados los números de la oposición le dan amplio margen para lograr un rechazo. En Senadores, no. Si los 36 senadores del FPV no dan quórum, no puede haber sesión, no puede haber rechazo, el Decreto queda vigente.
12. Hacer caer el DNU 2010/09, vía jurídica. Primer problema técnico: quién puede tener legitimación para demandar, quién puede decir "¡acá está mi agravio!". En principio, los diputados y senadores no tienen legitimación por el solo hecho de serlo. Supongamos que salteamos o resolvemos ese problema no menor (acepto sugerencias). El supongamos no es débil, creo que en el "ambiente" hay predisposición para ir para adelante
Y entonces la Justicia podría decir que en verdad no hubo en la coyuntura necesidad y urgencia. Abogamos por una interpretación menos concesiva que la que históricamente ha hecho la Corte al respecto, validando DNUs a rolete. El Gobierno no dejaría de tener razón si señala que le aplican la "buena" doctrina justo ahora y le invalidan el 2010/09. Decreto que, digámoslo, no tiene una buena fundamentación al respecto, ni siquiera amaga a decir cuáles serían las "circunstancias excepcionales" que hacían "imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes" (art. 99 inc. 3 C.N. ). Defecto que, digámoslo también, es achacable a prácticamente la totalidad de los DNUs dictados desde 1994 para acá.