In your face
Como hace un amigo(*) empezamos el análisis mirando esto:
El video es la transmisión oficial del discurso del Estado de la Unión que Barack dio la semana pasada frente al Congreso. Aprovechó para referirse a un fallo de la Corte Suprema. En la primera fila del auditorio, seis jueces del tribunal: John Roberts (Chief Justice), Anthony Kennedy, Ruth Ginsburg, Stephen Breyer; en la segunda, Samuel Alito y Sonia Sotomayor.
Vean a Alito, el primero desde la izquierda, caliente como una pipa. Vean cómo acusa el golpe: murmura, refunfuña, mueve la cabeza y dice "not true" cuando Obama se despacha en la crítica a "Citizens United". Los demás mantienen con gran esfuerzo la cara de póker. Alrededor suyo, los congresistas se van parando y aplauden al presidente que defenestra en vivo su decisión. La justicia frente al gobierno, a dos metros de distancia.
Citizens United
El 20 de Enero, la Corte Suprema dio a conocer la sentencia en Citizens United v. Federal Election Commission, un caso de libertad de expresión, de interpretación de la primera enmienda. Lo que dice la Constitución de EE.UU. -en lo que nos importa- es que el Congreso no puede dictar leyes que coarten la libertad de expresión o de imprenta.
Citizens United es una organización de corazón conservador, republicano. En 2008, cuando se disputaban las primarias en las que se suponía iba a ganar Hillary Clinton, esta ONG produjo un documental ("Hillary: the movie") que se dedicaba a hilvanar duro y parejo críticas y descalificaciones a la precandidata demócrata. Dado que el film podía considerarse, bajo la legislación vigente, una -larga- propaganda política prohibida a las organizaciones en períodos de campaña, Citizens recurrió a los tribunales para que se permita la emisión de los spots promocionales. Los fallos le fueron adversos, así trepó a la Corte.
¿No tenés más chico?
La pregunta del kiosquero también puede ser la pregunta del jurista. Ciertas teorías propician la adopción de criterios "minimalistas" para resolver los casos constitucionales. Detrás de ello se esgrimen varias justificaciones. Del mismo modo que los jueces no pueden pronunciarse "de oficio" o sin caso, tampoco deberían resolver en un fallo más de lo que el caso les pide. El minimalismo jurídico tiene una robusta teoría y práctica, y una compatibilidad evidente con las teorías del self restraint, por oposición al activismo judicial.
Cuando miramos "Citizens", vemos que el fallo -contradiciendo el canon conservador- es increíblemente abarcador, y esa es la razón por la que ha causado tanto revuelo.
La pregunta del libro
La historia del "engorde" del caso tiene que ver tal vez con una buena costumbre del proceso decisorio ante la SCOTUS, la metralleta de contrafácticos. En algún momento de las audiencias de 2009 ante la Corte, Alito preguntó qué diferencias habría entre prohibir un spot que promocione una película y prohibir la publicación de un libro que dijera lo mismo. Desde ya digamos que la pregunta es tramposa y la respuesta obvia: lo que importa es la acción, no el soporte.
Al margen, nótese cómo impacta el valor emocional del formato libro. Alguna vez lo hemos dicho comentando fallos locales sobre internet: un juez se anima a hacerle a una página web lo que no le haría a un diario o a un libro. El fetichismo del papel, una retorcida idea casi MacLuhaniana, el medio determina el nivel de tutela del mensaje.
Lo cierto es que el caso tomó un giro drástico a partir de ahí. La pregunta de Alito llevó a la Corte (en ajustadísima mayoría: 5 contra 4) a deslizarse por la pendiente hasta llegar a las drásticas conclusiones que implica el fallo: el derecho a la libre expresión engloba necesariamente el derecho a gastar sin límites en publicidad, el derecho a la libre expresión, en este específico sentido, necesariamente cubre tanto a los particulares o personas físicas como a las corporaciones.
Ya que estábamos, podían darle una vuelta de tuerca y exprimir la última gota de la analogía venenosa. Si las corporaciones son personas, pues que directamente voten en las elecciones. ¿Ah, no nos parece sensato? Entonces, ¿por qué funciona tan bien a primera vista el argumento "equiparador" que "compró" la mayoría? Se entiende enseguida que es absurdo suponer que todos los derechos predicables a las personas físicas son aplicables a las corporaciones. Esto lo señalaron Marcelo Alegre, acá, y un tal Ronald Dworkin, acá, diciendo que las corporaciones son ficciones legales y no tienen "opinión".
¿No tenés más grande?
El problema de Citizens United es que, ya que se había sumergido en las profundidades del obiter, bien pudo reconocer o limitar el alcance de su dicta. En cambio -y aquí también contradiciendo la retórica conservadora- es explícito en cambiar la doctrina limitativa de dos casos relativamente recientes -Austin v. Michigan Chamber of Commerce de 1990 y McConnell v. Federal Election Commission de 2003- en los que la Corte había consentido la constitucionalidad de las restricciones a la publicidad electoral pagada por empresas privadas. La cuestión tiene su lógica: si se les limitan los aportes para gastos de campaña, pueden limitarse también los gastos y actos que ellas mismas hagan con el fin de favorecer a un candidato.
En la nueva doctrina no hay limitaciones cuantitativas ni cualitativas: como dijo Obama en el discurso del videito, una corporación extranjera podría gastar todo el dinero que quiera en hundir o en promocionar a un candidato.
Ironías de la libre expresión
El fallo se basa en una idea absolutista de la libertad de expresión, que puede ser paradójica, o como dijo Owen Fiss, irónica. Si en el debate público no se limita el volumen de las voces de los más poderosos, las voces más débiles pueden quedar asordinadas e inaudibles. Las limitaciones son funcionales a mantener una cierta "igualdad de armas" en el proceso electoral. Pero en Buckley v. Valeo de 1976 (decisión que en su momento, fue duramente criticada por John Rawls) la Corte sembró la mala semilla que ahora cosecha: dijo que esto no podía ser considerado como un "interés imperioso" (compelling interest) del Estado.
¿Not true?
Lo irónico de "Citizens" es que tal vez tengan razón los que, como Alito, piensan que en la practica las grandes corporaciones no van a lanzarse a malgastar dinero involucrándose en aventuras electorales.
Puede ser así, pero véase por qué: porque les basta con tener la amenaza de hacerlo, ahora convenientemente blindadas por el status prevalente de la Primera Enmienda.
Imagínense un partido que está en el poder. Un caso local, gobernadores y legisladores buscando su reelección. Saben que si tocan algún interés sensible, a la vuelta de la esquina quedarán expuestos a una campaña negativa pagada por los intereses empresariales en juego. Los políticos, animales de comportamientos adaptativos, sacan cuentas y se abstienen de hacerlo. Es probable que la influencia del dinero en la política no esté tanto en lo que se hace por ambición de congraciarse, sino en lo que no se hace, ni se intenta hacer, por miedo a caer en desgracia.
Lnks
- Juan Bertomeu en "Sin permiso": La Corte asesta un duro golpe al corazón de la democracia republicana.
- (*) Ramiro Alvarez Ugarte en el Blog de la UP: Reacciones a "Citizens United".
Como hace un amigo(*) empezamos el análisis mirando esto:
El video es la transmisión oficial del discurso del Estado de la Unión que Barack dio la semana pasada frente al Congreso. Aprovechó para referirse a un fallo de la Corte Suprema. En la primera fila del auditorio, seis jueces del tribunal: John Roberts (Chief Justice), Anthony Kennedy, Ruth Ginsburg, Stephen Breyer; en la segunda, Samuel Alito y Sonia Sotomayor.
Vean a Alito, el primero desde la izquierda, caliente como una pipa. Vean cómo acusa el golpe: murmura, refunfuña, mueve la cabeza y dice "not true" cuando Obama se despacha en la crítica a "Citizens United". Los demás mantienen con gran esfuerzo la cara de póker. Alrededor suyo, los congresistas se van parando y aplauden al presidente que defenestra en vivo su decisión. La justicia frente al gobierno, a dos metros de distancia.
Citizens United
El 20 de Enero, la Corte Suprema dio a conocer la sentencia en Citizens United v. Federal Election Commission, un caso de libertad de expresión, de interpretación de la primera enmienda. Lo que dice la Constitución de EE.UU. -en lo que nos importa- es que el Congreso no puede dictar leyes que coarten la libertad de expresión o de imprenta.
Citizens United es una organización de corazón conservador, republicano. En 2008, cuando se disputaban las primarias en las que se suponía iba a ganar Hillary Clinton, esta ONG produjo un documental ("Hillary: the movie") que se dedicaba a hilvanar duro y parejo críticas y descalificaciones a la precandidata demócrata. Dado que el film podía considerarse, bajo la legislación vigente, una -larga- propaganda política prohibida a las organizaciones en períodos de campaña, Citizens recurrió a los tribunales para que se permita la emisión de los spots promocionales. Los fallos le fueron adversos, así trepó a la Corte.
¿No tenés más chico?
La pregunta del kiosquero también puede ser la pregunta del jurista. Ciertas teorías propician la adopción de criterios "minimalistas" para resolver los casos constitucionales. Detrás de ello se esgrimen varias justificaciones. Del mismo modo que los jueces no pueden pronunciarse "de oficio" o sin caso, tampoco deberían resolver en un fallo más de lo que el caso les pide. El minimalismo jurídico tiene una robusta teoría y práctica, y una compatibilidad evidente con las teorías del self restraint, por oposición al activismo judicial.
Cuando miramos "Citizens", vemos que el fallo -contradiciendo el canon conservador- es increíblemente abarcador, y esa es la razón por la que ha causado tanto revuelo.
La pregunta del libro
La historia del "engorde" del caso tiene que ver tal vez con una buena costumbre del proceso decisorio ante la SCOTUS, la metralleta de contrafácticos. En algún momento de las audiencias de 2009 ante la Corte, Alito preguntó qué diferencias habría entre prohibir un spot que promocione una película y prohibir la publicación de un libro que dijera lo mismo. Desde ya digamos que la pregunta es tramposa y la respuesta obvia: lo que importa es la acción, no el soporte.
Al margen, nótese cómo impacta el valor emocional del formato libro. Alguna vez lo hemos dicho comentando fallos locales sobre internet: un juez se anima a hacerle a una página web lo que no le haría a un diario o a un libro. El fetichismo del papel, una retorcida idea casi MacLuhaniana, el medio determina el nivel de tutela del mensaje.
Lo cierto es que el caso tomó un giro drástico a partir de ahí. La pregunta de Alito llevó a la Corte (en ajustadísima mayoría: 5 contra 4) a deslizarse por la pendiente hasta llegar a las drásticas conclusiones que implica el fallo: el derecho a la libre expresión engloba necesariamente el derecho a gastar sin límites en publicidad, el derecho a la libre expresión, en este específico sentido, necesariamente cubre tanto a los particulares o personas físicas como a las corporaciones.
Ya que estábamos, podían darle una vuelta de tuerca y exprimir la última gota de la analogía venenosa. Si las corporaciones son personas, pues que directamente voten en las elecciones. ¿Ah, no nos parece sensato? Entonces, ¿por qué funciona tan bien a primera vista el argumento "equiparador" que "compró" la mayoría? Se entiende enseguida que es absurdo suponer que todos los derechos predicables a las personas físicas son aplicables a las corporaciones. Esto lo señalaron Marcelo Alegre, acá, y un tal Ronald Dworkin, acá, diciendo que las corporaciones son ficciones legales y no tienen "opinión".
¿No tenés más grande?
El problema de Citizens United es que, ya que se había sumergido en las profundidades del obiter, bien pudo reconocer o limitar el alcance de su dicta. En cambio -y aquí también contradiciendo la retórica conservadora- es explícito en cambiar la doctrina limitativa de dos casos relativamente recientes -Austin v. Michigan Chamber of Commerce de 1990 y McConnell v. Federal Election Commission de 2003- en los que la Corte había consentido la constitucionalidad de las restricciones a la publicidad electoral pagada por empresas privadas. La cuestión tiene su lógica: si se les limitan los aportes para gastos de campaña, pueden limitarse también los gastos y actos que ellas mismas hagan con el fin de favorecer a un candidato.
En la nueva doctrina no hay limitaciones cuantitativas ni cualitativas: como dijo Obama en el discurso del videito, una corporación extranjera podría gastar todo el dinero que quiera en hundir o en promocionar a un candidato.
Ironías de la libre expresión
El fallo se basa en una idea absolutista de la libertad de expresión, que puede ser paradójica, o como dijo Owen Fiss, irónica. Si en el debate público no se limita el volumen de las voces de los más poderosos, las voces más débiles pueden quedar asordinadas e inaudibles. Las limitaciones son funcionales a mantener una cierta "igualdad de armas" en el proceso electoral. Pero en Buckley v. Valeo de 1976 (decisión que en su momento, fue duramente criticada por John Rawls) la Corte sembró la mala semilla que ahora cosecha: dijo que esto no podía ser considerado como un "interés imperioso" (compelling interest) del Estado.
Lo cual es dudoso porque desconoce una máxima absoluta de la experiencia: no hay almuerzos gratis. Si una empresa ayudó, pagando, a que un candidato suba o baje, es muy posible que encontremos una devolución de gentilezas de la política, por acción, por omisión. En cualquier caso, es seguro que la financiación corporativa ilimitada es una máquina de generar conflictos de intereses entre el votante y su favorecedor.
¿Not true?
Lo irónico de "Citizens" es que tal vez tengan razón los que, como Alito, piensan que en la practica las grandes corporaciones no van a lanzarse a malgastar dinero involucrándose en aventuras electorales.
Puede ser así, pero véase por qué: porque les basta con tener la amenaza de hacerlo, ahora convenientemente blindadas por el status prevalente de la Primera Enmienda.
Imagínense un partido que está en el poder. Un caso local, gobernadores y legisladores buscando su reelección. Saben que si tocan algún interés sensible, a la vuelta de la esquina quedarán expuestos a una campaña negativa pagada por los intereses empresariales en juego. Los políticos, animales de comportamientos adaptativos, sacan cuentas y se abstienen de hacerlo. Es probable que la influencia del dinero en la política no esté tanto en lo que se hace por ambición de congraciarse, sino en lo que no se hace, ni se intenta hacer, por miedo a caer en desgracia.
Lnks
- Juan Bertomeu en "Sin permiso": La Corte asesta un duro golpe al corazón de la democracia republicana.
- (*) Ramiro Alvarez Ugarte en el Blog de la UP: Reacciones a "Citizens United".