Ensayamos un género infrecuente(*) la crítica crítica de obras jurídicas. Dividido en tres partes, con abundancia de aclaraciones culposas.
Por qué un escrutinio estricto
Las credenciales académicas del autor (profesor titular de derecho constitucional en la UBA), el formato y la extensión de la obra (5 tomos de más de 800 páginas c/u), la ambición inequívoca del título ("Tratado"), la hermosa edición en tapas duras color caoba de "La Ley" y hasta el precio de venta (¡unos 660 dólares!) hacen de la obra que comentamos una candidata obvia a ser identificada a priori como el lanzamiento editorial más importante del año pasado en su materia. Una superproducción.
Esto también nos lleva a juzgarlo bajo un escrutinio estricto, por tomar una expresión conocida del derecho constitucional norteamericano que ya es nuestra.
1,5 johnmarshalls
Como debería hacer un abogado adelanto la conclusión que procuraré demostrar: detrás del tsunami de datos y páginas que cose en sus lomos, el Tratado es pobrísimo, mal estructurado, con lagunas enormes en temas centrales.
Veamos por qué: para lo que se presenta como un Tratado, hay demasiadas ausencias de autores insoslayables, tanto locales (Roberto Gargarella, Alfonso Santiago, Carlos Nino) como extranjeros (ni una línea de los últimos Dworkin o Sunstein, o de Waldron, del neoconstitucionaíismo línea Miguel CarboneH). Como diría Macedonio: faltan tantos, que si faltara uno más, no cabría.
Que un autor constitucional!sta desarrolle, por ejemplo, el tema de razonabilidad sin hacer una sola referencia a Carlos Bernal Pulido es como que un periodista deportivo especializado en Boca pretenda escribir sobre el equipo sin hacer referencia a Riquelme. Incluso aunque no te guste, no podes ignorarlo.
*
Muchos capítulos del "Tratado" son una reproducción textual, sin variaciones, de otro libro que el mismo autor escribía en 2001, como los "siete modelos de constitución" -una larga glosa que es traducción sin valor agregado de Larry Tribe-, como los capítulos sobre teorías de la argumentación y análisis de razonabilidad. Casi una década después: ¿no había nada más, nada distinto, para decir al respecto? ¿tan definitivos eran aquellos materiales?
*
Vamos a aspectos pedestres y prácticos. Cualquier persona bien informada, aunque no haya pasado por la Facultad, sabe que un problema central del constitucionalismo argentino contemporáneo es el de cómo interpretar la habilitación para los Decretos de Necesidad y Urgencia.
Pues bien, el "Tratado" que comentamos le dedica al tema media página (mitad superior de la página 808 del tomo 1). Publicado como dijimos en 2009, no se hace ninguna referencia a "Verrocchi", a "Rodríguez", a la ley 26.122 de 2006.
En cuanto a la estructuración de la obra, discernir su lógica es improbable. es como si los capítulos se hubieran mezclado en la imprenta y aparecieron en un orden de exposición bartoleado. Tiene el discreto encanto, no obstante, de que se puede empezar por cualquier lado, es posmoderno en el sentido de que le da muchas libertades al lector.
*
Vamos a aspectos de fondo. Solá hace derecho comparado como en la vieja escuela del copipego. "Derecho comparado", digo, y pongo un par de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Después de ahí, el fmisterre, se me terminó el mundo: una prescindencia absoluta de fuentes de enorme interés histórico y actual, dejando afuera la doctrina de tribunales provinciales, la de tribunales latinoamericanos (es increíble lo poco que nos citamos entre nosotros), la de otros países que tienen sistemas similares de control de constkucionalidad.
La metodología podría tener sentido si el tratamiento de los casos fuera exhaustivo. Tal vez yo puedo partir de "Brown v. Board of Education" (sentencias de ía Corte USA que ordenan la desegregación en las escuelas primaras) y construir desde .allí una teoría completa sobre la igualdad y el activismo judicial, o tomar nuestro "Bazterrica" para ensayar una conceptual!zación de lo que implica la privacidad en el art. 19 C.N. Claro que para hacerlo es imprescindible superar el mero "análisis de la sentencia del caso": pensar en los temas de fondo, en sus proyecciones, en argumentos y contraargurnentos.
Pero casi invariablemente, cada vez que el "Tratado" incluye un caso, no hay análisis. El caso queda en dique seco, según el procedimiento de fíchaje por glosa o copia directa, de modo que el que lo lee no sabe qué paso después: si hubo jurisprudencia aclaratoria, acotante, expansiva; qué fue opinando la doctrina luego sobre el caso, qué piensa el mismo autor sobre la cosa.
En algún caso, el sistema es bien a lo Pierre Menard: por ejemplo, el capítulo dedicado a libertad de expresión y el caso "Kimel" consiste en la transcripción textual de la sentencia del caso "Kimel".
*
Lo que se presenta como "Tratado" tiene entonces menos valor que un clásico libro de casos y materiales. En aquellos, el "caso" se presenta como disparador para la reflexión crítica constructiva, aquí, el "caso" se presenta corno su sustituto y como el aparente final de toda discusión. Debemos conceder a favor del autor que es una confusión muy extendida: un montón de profesores las van de modernos diciendo "yo enseño con el método del caso" y lo que hacen es repartir fotocopias de fallos para que los alumnos resuman lo importante. Hacer una práctica de lectura no es enseñar nada, es meramente reemplazar el fetichismo normativo por el fetichismo jurisprudencial.
Como acotación al margen, incluso aún con las carencias señaladas la metodología registra también ausencias inexcusables en la elección de su repertorio. Que un autor constitucionalista desarrolle la teoría de la delegación legislativa en los Estados Unidos sin hacer referencia a Chevron es como que un periodista deportivo especializado en tenis pretenda hablar del tenis argentino actual sin hacer referencia a Juan Martin Del Potro.
*
Dentro de este panorama tan negativo, sería injusto decir que al Tratado no se le cae una idea.
Hay ideas, casi siempre ajenas, que buscan saludablemente oxigenar el análisis jurídico normativista con elementos de análisis económico del derecho, que hacen justificable y por momentos marginalmente interesante la lectura. El autor es curioso y nos muestra bocaditos de Coase, de Arrow, de Cooter y Ulen. Pero casi todo es confuso, vemos demasiada contundencia en cuestiones dudosas, demasiadas matizaciones poco claras, capítulos que terminan de repente sin conclusiones ni reflexiones. Por eso el análisis económico del derecho que se promete queda en la intención, en la fraseología: se habla del costo de los derechos, sobre las implicancias de la escasez, pero estamos a años luz del desarrollo que, por ejemplo, se hace tan bien en el librito de Lucas Grosman que tanto elogiamos alguna vez.
Para matizar, leí este "Tratado" en paralelo con otros libros. Uno de ellos es "La economía de lo insólito", de Sebastián Campanario, economista y periodista de Clarín, un libro sobre economía del comportamiento en la línea de freakonomics. Campanario se las arregla para explicar en uno o dos párrafos ideas complejas, señala su conexión con otras simples, explora sus implicancias, incluso hace muy pertinentes salvedades sobre las metodologías y las debilidades de cada teoría, no se deja fascinar ni se deja chapear, ni chapea él. La comparación es inevitable y pega feo: pisando terrenos similares, un libro de bolsillo, de divulgación, es mucho más solvente y criterioso que nuestro tratadista académico multitomo.
El quinto volumen tiene también algunas cosas muy interesantes sobre acción declarativa, sobre acción colectiva, esbozos de una teoría de la decisión, otros temas sueltos de derecho procesal constitucional. Por eso, por algunos chispazos del tomo I y del III, la obra merece sin duda una lectura atenta en sus intervalos más lúcidos, pero el Tratado en conjunto deja una imagen que, para nosotros, es muy decepcionante.
Calificación: 1,5 johnmarshalls, sobre 5 posibles.
(*) Posdata aclaratoria sobre usos y costumbres
Esta infrecuencia forma parte de una suerte de amabilidad mal entendida, según la cual al autor que escribe algo que no nos gusta se lo debe ignorar, o, llegado el caso, criticarlo en forma asordinada sin mencionar el nombre del otro (como hace Gordillo cuando critica a Marienhoff).
Creo que es un poco esquizofrénico y cobardemente corporativista este comportamiento: vivimos criticando a los políticos, a los legisladores, a los jueces de todas las instancias, y amonestándolos de modo feroz, muchas veces arrogante, pero casi nunca nos animamos a criticarnos entre nosotros (al hablar del "entre nosotros" me refiero al impreciso colectivo de la "academia" en el más amplio y no elitista de los sentidos posibles, asumiendo que forman parte de este colectivo desde el jurista que está de profesor visitante en Harvard hasta el inquieto alumno que abre por primera vez con ojos frescos un libro "técnico" de derecho).
No creo que esto sea falta de respeto: la manera verdadera de respetar a Sola es tomarnos su libro en serio, no escribiendo una recensión lavada como las que solemos ver publicadas en las revistas del gremio, donde felicítase la enjundiosa obra del prolífico autor, que realiza una síntesis exuberante, etc. Seamos buenos entre nosotros.
Se me podrá reprochar que en mi análisis no he dado ninguna concesión a la complacencia. Podré decir que si bien eso es cierto, por otro lado (y acá trasciendo a la persona de Solá, que tal vez sea excelente y super buen tipo), estos tipos reprueban gente, estos tipos tienen la llave para decir quién entra o no a una cátedra, estos tipos evalúan tesis doctorales, eventualmente estos tipos son jurados en los concursos de selección de jueces que a su vez nos van a juzgar a nosotros. Ejercen, de algún modo, cierto poder, y no pueden ser relevados de la crítica que lleva implícito el ejercicio del poder.
Posposdata.
Espero que esta sección siga y que yo tenga muchas oportunidades de hablar con entusiasmo adolescente de otros libros. Uno va al cine esperando que la película le guste. A veces sucede: estoy leyendo borradores muy avanzados de una obra buenísima, seguramente también multitomo, un trabajo enormemente prolijo y solvente, que sin exagerar -no regalamos nota, ya se ha visto- marcará un antes y un después en una parcela no muy cuidada (¡pero muy importante!) del derecho constitucional argentino. No veo la hora de que salga a la calle.
Addenda del 19 de febrero. Juan Solá ha dado, en los comentarios de este post, una respuesta a esta crítica. Dado que es el autor aludido, me parece justo hacer el aviso y remitirlos a ella por una suerte de derecho a réplica blogal. Por mi parte, acoto al pie que el Tratado tiene entre otras una sección sobre Federalismo (el capitulo "¿Qué tipo de Federación somos?" del tomo I) que me pareció en verdad muy buena, y en mi criterio tal vez lo más interesante de la obra; como así se lo dije a Solá por línea privada, noblesse oblige a hacerlo también públicamente.
Por qué un escrutinio estricto
Las credenciales académicas del autor (profesor titular de derecho constitucional en la UBA), el formato y la extensión de la obra (5 tomos de más de 800 páginas c/u), la ambición inequívoca del título ("Tratado"), la hermosa edición en tapas duras color caoba de "La Ley" y hasta el precio de venta (¡unos 660 dólares!) hacen de la obra que comentamos una candidata obvia a ser identificada a priori como el lanzamiento editorial más importante del año pasado en su materia. Una superproducción.
Esto también nos lleva a juzgarlo bajo un escrutinio estricto, por tomar una expresión conocida del derecho constitucional norteamericano que ya es nuestra.
1,5 johnmarshalls
Como debería hacer un abogado adelanto la conclusión que procuraré demostrar: detrás del tsunami de datos y páginas que cose en sus lomos, el Tratado es pobrísimo, mal estructurado, con lagunas enormes en temas centrales.
Veamos por qué: para lo que se presenta como un Tratado, hay demasiadas ausencias de autores insoslayables, tanto locales (Roberto Gargarella, Alfonso Santiago, Carlos Nino) como extranjeros (ni una línea de los últimos Dworkin o Sunstein, o de Waldron, del neoconstitucionaíismo línea Miguel CarboneH). Como diría Macedonio: faltan tantos, que si faltara uno más, no cabría.
Que un autor constitucional!sta desarrolle, por ejemplo, el tema de razonabilidad sin hacer una sola referencia a Carlos Bernal Pulido es como que un periodista deportivo especializado en Boca pretenda escribir sobre el equipo sin hacer referencia a Riquelme. Incluso aunque no te guste, no podes ignorarlo.
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Muchos capítulos del "Tratado" son una reproducción textual, sin variaciones, de otro libro que el mismo autor escribía en 2001, como los "siete modelos de constitución" -una larga glosa que es traducción sin valor agregado de Larry Tribe-, como los capítulos sobre teorías de la argumentación y análisis de razonabilidad. Casi una década después: ¿no había nada más, nada distinto, para decir al respecto? ¿tan definitivos eran aquellos materiales?
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Vamos a aspectos pedestres y prácticos. Cualquier persona bien informada, aunque no haya pasado por la Facultad, sabe que un problema central del constitucionalismo argentino contemporáneo es el de cómo interpretar la habilitación para los Decretos de Necesidad y Urgencia.
Pues bien, el "Tratado" que comentamos le dedica al tema media página (mitad superior de la página 808 del tomo 1). Publicado como dijimos en 2009, no se hace ninguna referencia a "Verrocchi", a "Rodríguez", a la ley 26.122 de 2006.
En cuanto a la estructuración de la obra, discernir su lógica es improbable. es como si los capítulos se hubieran mezclado en la imprenta y aparecieron en un orden de exposición bartoleado. Tiene el discreto encanto, no obstante, de que se puede empezar por cualquier lado, es posmoderno en el sentido de que le da muchas libertades al lector.
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Vamos a aspectos de fondo. Solá hace derecho comparado como en la vieja escuela del copipego. "Derecho comparado", digo, y pongo un par de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Después de ahí, el fmisterre, se me terminó el mundo: una prescindencia absoluta de fuentes de enorme interés histórico y actual, dejando afuera la doctrina de tribunales provinciales, la de tribunales latinoamericanos (es increíble lo poco que nos citamos entre nosotros), la de otros países que tienen sistemas similares de control de constkucionalidad.
La metodología podría tener sentido si el tratamiento de los casos fuera exhaustivo. Tal vez yo puedo partir de "Brown v. Board of Education" (sentencias de ía Corte USA que ordenan la desegregación en las escuelas primaras) y construir desde .allí una teoría completa sobre la igualdad y el activismo judicial, o tomar nuestro "Bazterrica" para ensayar una conceptual!zación de lo que implica la privacidad en el art. 19 C.N. Claro que para hacerlo es imprescindible superar el mero "análisis de la sentencia del caso": pensar en los temas de fondo, en sus proyecciones, en argumentos y contraargurnentos.
Pero casi invariablemente, cada vez que el "Tratado" incluye un caso, no hay análisis. El caso queda en dique seco, según el procedimiento de fíchaje por glosa o copia directa, de modo que el que lo lee no sabe qué paso después: si hubo jurisprudencia aclaratoria, acotante, expansiva; qué fue opinando la doctrina luego sobre el caso, qué piensa el mismo autor sobre la cosa.
En algún caso, el sistema es bien a lo Pierre Menard: por ejemplo, el capítulo dedicado a libertad de expresión y el caso "Kimel" consiste en la transcripción textual de la sentencia del caso "Kimel".
*
Lo que se presenta como "Tratado" tiene entonces menos valor que un clásico libro de casos y materiales. En aquellos, el "caso" se presenta como disparador para la reflexión crítica constructiva, aquí, el "caso" se presenta corno su sustituto y como el aparente final de toda discusión. Debemos conceder a favor del autor que es una confusión muy extendida: un montón de profesores las van de modernos diciendo "yo enseño con el método del caso" y lo que hacen es repartir fotocopias de fallos para que los alumnos resuman lo importante. Hacer una práctica de lectura no es enseñar nada, es meramente reemplazar el fetichismo normativo por el fetichismo jurisprudencial.
Como acotación al margen, incluso aún con las carencias señaladas la metodología registra también ausencias inexcusables en la elección de su repertorio. Que un autor constitucionalista desarrolle la teoría de la delegación legislativa en los Estados Unidos sin hacer referencia a Chevron es como que un periodista deportivo especializado en tenis pretenda hablar del tenis argentino actual sin hacer referencia a Juan Martin Del Potro.
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Dentro de este panorama tan negativo, sería injusto decir que al Tratado no se le cae una idea.
Hay ideas, casi siempre ajenas, que buscan saludablemente oxigenar el análisis jurídico normativista con elementos de análisis económico del derecho, que hacen justificable y por momentos marginalmente interesante la lectura. El autor es curioso y nos muestra bocaditos de Coase, de Arrow, de Cooter y Ulen. Pero casi todo es confuso, vemos demasiada contundencia en cuestiones dudosas, demasiadas matizaciones poco claras, capítulos que terminan de repente sin conclusiones ni reflexiones. Por eso el análisis económico del derecho que se promete queda en la intención, en la fraseología: se habla del costo de los derechos, sobre las implicancias de la escasez, pero estamos a años luz del desarrollo que, por ejemplo, se hace tan bien en el librito de Lucas Grosman que tanto elogiamos alguna vez.
Para matizar, leí este "Tratado" en paralelo con otros libros. Uno de ellos es "La economía de lo insólito", de Sebastián Campanario, economista y periodista de Clarín, un libro sobre economía del comportamiento en la línea de freakonomics. Campanario se las arregla para explicar en uno o dos párrafos ideas complejas, señala su conexión con otras simples, explora sus implicancias, incluso hace muy pertinentes salvedades sobre las metodologías y las debilidades de cada teoría, no se deja fascinar ni se deja chapear, ni chapea él. La comparación es inevitable y pega feo: pisando terrenos similares, un libro de bolsillo, de divulgación, es mucho más solvente y criterioso que nuestro tratadista académico multitomo.
El quinto volumen tiene también algunas cosas muy interesantes sobre acción declarativa, sobre acción colectiva, esbozos de una teoría de la decisión, otros temas sueltos de derecho procesal constitucional. Por eso, por algunos chispazos del tomo I y del III, la obra merece sin duda una lectura atenta en sus intervalos más lúcidos, pero el Tratado en conjunto deja una imagen que, para nosotros, es muy decepcionante.
Calificación: 1,5 johnmarshalls, sobre 5 posibles.
(*) Posdata aclaratoria sobre usos y costumbres
Esta infrecuencia forma parte de una suerte de amabilidad mal entendida, según la cual al autor que escribe algo que no nos gusta se lo debe ignorar, o, llegado el caso, criticarlo en forma asordinada sin mencionar el nombre del otro (como hace Gordillo cuando critica a Marienhoff).
Creo que es un poco esquizofrénico y cobardemente corporativista este comportamiento: vivimos criticando a los políticos, a los legisladores, a los jueces de todas las instancias, y amonestándolos de modo feroz, muchas veces arrogante, pero casi nunca nos animamos a criticarnos entre nosotros (al hablar del "entre nosotros" me refiero al impreciso colectivo de la "academia" en el más amplio y no elitista de los sentidos posibles, asumiendo que forman parte de este colectivo desde el jurista que está de profesor visitante en Harvard hasta el inquieto alumno que abre por primera vez con ojos frescos un libro "técnico" de derecho).
No creo que esto sea falta de respeto: la manera verdadera de respetar a Sola es tomarnos su libro en serio, no escribiendo una recensión lavada como las que solemos ver publicadas en las revistas del gremio, donde felicítase la enjundiosa obra del prolífico autor, que realiza una síntesis exuberante, etc. Seamos buenos entre nosotros.
Se me podrá reprochar que en mi análisis no he dado ninguna concesión a la complacencia. Podré decir que si bien eso es cierto, por otro lado (y acá trasciendo a la persona de Solá, que tal vez sea excelente y super buen tipo), estos tipos reprueban gente, estos tipos tienen la llave para decir quién entra o no a una cátedra, estos tipos evalúan tesis doctorales, eventualmente estos tipos son jurados en los concursos de selección de jueces que a su vez nos van a juzgar a nosotros. Ejercen, de algún modo, cierto poder, y no pueden ser relevados de la crítica que lleva implícito el ejercicio del poder.
Posposdata.
Espero que esta sección siga y que yo tenga muchas oportunidades de hablar con entusiasmo adolescente de otros libros. Uno va al cine esperando que la película le guste. A veces sucede: estoy leyendo borradores muy avanzados de una obra buenísima, seguramente también multitomo, un trabajo enormemente prolijo y solvente, que sin exagerar -no regalamos nota, ya se ha visto- marcará un antes y un después en una parcela no muy cuidada (¡pero muy importante!) del derecho constitucional argentino. No veo la hora de que salga a la calle.
Addenda del 19 de febrero. Juan Solá ha dado, en los comentarios de este post, una respuesta a esta crítica. Dado que es el autor aludido, me parece justo hacer el aviso y remitirlos a ella por una suerte de derecho a réplica blogal. Por mi parte, acoto al pie que el Tratado tiene entre otras una sección sobre Federalismo (el capitulo "¿Qué tipo de Federación somos?" del tomo I) que me pareció en verdad muy buena, y en mi criterio tal vez lo más interesante de la obra; como así se lo dije a Solá por línea privada, noblesse oblige a hacerlo también públicamente.