Alguna vez habíamos hablado del laudo del Tribunal Arbitral del Mercosur sobre los cortes de puentes, otra cara del conflicto por las papeleras. Ahora repasamos la decisión de ayer de la Corte Internacional de Justicia, Pulp mills on the River Uruguay, a grandes rasgos.
De este link se pueden descargar los textos completos (PDF, ingles) tanto del fallo principal como de las disidencias y opiniones personales. Nos va a interesar destacar tres de estas últimas. Son críticas al fallo que compartimos, y que salen desde jueces de la propia Corte. Es posible que sean algo obiter dicta, en el sentido de que no necesariamente hubieran cambiado el resultado final "salomónico" del caso.
De cualquier modo, son problemas serios que exceden nuestro conflicto doméstico sudamericano, que se van a repetir en el futuro, y que implican un paso en falso de la CIJ, demostrativo de un modus operandi que lo revela como un tribunal distante, formalista, pasivo, irresponsable.
Antonio Cançado Trindade
A Cançado Trindade lo tenemos muy fichado de la Corte Interamericana. Uno no sabe si otorgarle una medalla o darle un correctivo. Siempre firma disidencias u opiniones separadas eruditas, elegantes, muy bien construidas. Lo bueno de eso es que la sentencia tiene un valor agregado, el bonus track de Cançado. Lo malo de eso (teorizo, no conozco a Cançado) es que tal vez ponga más energías en el lucimiento personal que en fraguar el trabajoso trabajo de consenso para que esas opiniones sean "de la Corte", y no "de Cançado". De vuelta, esta es una conjetura, de un fenómeno por otra parte muy frecuente en tribunales colegiados.
Dicho todo esto, Cançado firma una muy notable opinión separada (Acá en PDF inglés). De lectura no recomendada, sino exigida.
Parte de los principios generales del derecho como fuente autónoma, y en particular de los principios del derecho ambiental, habla de Platón y Aristóteles (no era necesario), de Estocolmo 1972, se explaya luego sobre el principio de precaución (sí, necesario). Recordemos una distinción clave: si en el "clásico" principio de prevención se busca evitar un daño plausible o reconocible a priori, con el principio de precaución se busca ser cuidadoso con actividades y tecnologías cuyos efectos ambientales nocivos todavía no se conocen pero podrían aparecer a futuro.
Resuelto con el principio de prevención como premisa, Botnia no contamina (fue lo que dijo la CIJ: no hay daño efectivo probado). Pero si conjugamos el caso con el principio de precaución (en cuyo caso la pregunta es si habría daños plausibles), las cargas probatorias casi se invertirían. (A propósito, en la opinión separada del juez Greenwood [acá en pdf], aunque no menciona el principio precautorio, sí sugiere que este tipo de casos se juzguen bajo un estándar de prueba más flexible, no rígido). Pero veamos de qué se trata eso del principio precautorio: en la Declaración de Rio de 1992, por ejemplo, el Principio 15 dice:
La Corte de La Haya dijo algo sobre eso en un caso de 1973 (Nueva Zelanda vs. Francia, sobre pruebas nucleares), y después esquivó darle densidad al asunto. Cançado deplora que no se haya aprovechado el caso de Argentina vs. Uruguay para fijar conceptos más robustos, era un caso ideal para hacerlo. Dice: "escapa a mi comprensión por qué la CIJ ha tenido hasta ahora tanta precaución sobre el principio precautorio".
Digo yo, no Cançado: si la CIJ sólo necesita que haya bombas nucleares en el medio para apelar al principio precautorio, estamos en el horno.
Leonid Stoknikov
La opinión separada de Cançado tiene 58 densas páginas. La de Leonid Stoknikov [acá pdf] tiene 2 (y es una "declaración"). Es muy importante proque viene a refutar una premisa clave del fallo de la CIJ, aquella según la cual Uruguay no tenía impedimento para avanzar con las obras del proyecto después del período de negociación de 120 días que establece el Estatuto.
No es así, dice Stoknikov, leer el Estatuto de ese modo no tiene sentido. El sentido de ese Tratado era evitar acciones unilaterales, y si no había acuerdo debía seguirse el procedimiento judicial ante la propia CIJ, como marca el art. 12 del Estatuto. De lo contrario, dice, estaríamos en un absurdo, algo incompatible con el fin del Estatuto de procurar el "óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay". No hay nada "óptimo y racional" en suponer que las partes asumieron la posibilidad de causar daño al río e incurrir en pérdidas financieras, ejecutando obras en violación al Estatuto, para luego tener que destruirlas ante una decisión rectificatoria de la Corte.
Awn Al-Khasawneh y Brunno Simmai
En esta disidencia conjunta (9 pags, acá pdf) Simmai y Cassagne (castellanizémoslo así) plantean tres críticas al fallo.
La primera: la Corte debió comprometerse más con lo factual del caso y recurrir a lo que en jerga procesal doméstica llamaríamos "medidas de mejor proveer". En cuestiones de altísima complejidad técnica y de dificil traslación a conceptos legales indeterminados, tuvo que designar a sus propios expertos (bajo el amparo del art. 50 del Estatuto de la Corte), no limitarse a compulsar pasivamente la prueba de las partes. Algo parecido aparece en la declaración separada del juez Yusuf (acá en pdf).
La segunda: el análisis del posible daño no tiene que ser meramente retrospectivo. El principio precaucional aconseja que el análisis incluya una previsión a futuro, dimensión que no aparece considerada en el análisis de la prueba del fallo de mayoría.
Tercera y final: la CIJ ha perdido una excelente oportunidad para clarificar la interdependencia y el sentido de las obligaciones procedimentales y sustanciales. Todo lo contrario: según la Corte, en la medida en que el cumplimiento de las obligaciones sustanciales esté asegurado (o, al menos, no pueda ser probado), toda infracción a las obligaciones procedimentales no importará mucho; en realidad, tan poco que ni siquiera se juzga pertinente dar otra satisfacción que la mera constatación declarativa. En síntesis (lo digo yo, no ellos), una invitación a ejercer la lógica del hecho consumado, y no la del derecho.
- Se asume que Uruguay violó el Estatuto del Río Uruguay de 1975 pero sin incluir en la decisión elementos condenatorios: la CIJ dictamina que en el caso ese reconocimiento "per se" constituye suficiente satisfacción.
- Se concluye que no había competencia para juzgar sobre contaminación visual y por olores, limitándose la jurisdicción a la contaminación que afectare la calidad del agua.
- En cuanto a ello, no encontró prueba concluyente para vincular la planta pastera que funciona desde noviembre de 2007 con los fenómenos de contaminación del Río Uruguay.
- Por esa razón no constata, en fin, incumplimientos sustanciales atribuibles al país oriental.
De este link se pueden descargar los textos completos (PDF, ingles) tanto del fallo principal como de las disidencias y opiniones personales. Nos va a interesar destacar tres de estas últimas. Son críticas al fallo que compartimos, y que salen desde jueces de la propia Corte. Es posible que sean algo obiter dicta, en el sentido de que no necesariamente hubieran cambiado el resultado final "salomónico" del caso.
De cualquier modo, son problemas serios que exceden nuestro conflicto doméstico sudamericano, que se van a repetir en el futuro, y que implican un paso en falso de la CIJ, demostrativo de un modus operandi que lo revela como un tribunal distante, formalista, pasivo, irresponsable.
Antonio Cançado Trindade
A Cançado Trindade lo tenemos muy fichado de la Corte Interamericana. Uno no sabe si otorgarle una medalla o darle un correctivo. Siempre firma disidencias u opiniones separadas eruditas, elegantes, muy bien construidas. Lo bueno de eso es que la sentencia tiene un valor agregado, el bonus track de Cançado. Lo malo de eso (teorizo, no conozco a Cançado) es que tal vez ponga más energías en el lucimiento personal que en fraguar el trabajoso trabajo de consenso para que esas opiniones sean "de la Corte", y no "de Cançado". De vuelta, esta es una conjetura, de un fenómeno por otra parte muy frecuente en tribunales colegiados.
Dicho todo esto, Cançado firma una muy notable opinión separada (Acá en PDF inglés). De lectura no recomendada, sino exigida.
Parte de los principios generales del derecho como fuente autónoma, y en particular de los principios del derecho ambiental, habla de Platón y Aristóteles (no era necesario), de Estocolmo 1972, se explaya luego sobre el principio de precaución (sí, necesario). Recordemos una distinción clave: si en el "clásico" principio de prevención se busca evitar un daño plausible o reconocible a priori, con el principio de precaución se busca ser cuidadoso con actividades y tecnologías cuyos efectos ambientales nocivos todavía no se conocen pero podrían aparecer a futuro.
Resuelto con el principio de prevención como premisa, Botnia no contamina (fue lo que dijo la CIJ: no hay daño efectivo probado). Pero si conjugamos el caso con el principio de precaución (en cuyo caso la pregunta es si habría daños plausibles), las cargas probatorias casi se invertirían. (A propósito, en la opinión separada del juez Greenwood [acá en pdf], aunque no menciona el principio precautorio, sí sugiere que este tipo de casos se juzguen bajo un estándar de prueba más flexible, no rígido). Pero veamos de qué se trata eso del principio precautorio: en la Declaración de Rio de 1992, por ejemplo, el Principio 15 dice:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
La Corte de La Haya dijo algo sobre eso en un caso de 1973 (Nueva Zelanda vs. Francia, sobre pruebas nucleares), y después esquivó darle densidad al asunto. Cançado deplora que no se haya aprovechado el caso de Argentina vs. Uruguay para fijar conceptos más robustos, era un caso ideal para hacerlo. Dice: "escapa a mi comprensión por qué la CIJ ha tenido hasta ahora tanta precaución sobre el principio precautorio".
Digo yo, no Cançado: si la CIJ sólo necesita que haya bombas nucleares en el medio para apelar al principio precautorio, estamos en el horno.
Leonid Stoknikov
La opinión separada de Cançado tiene 58 densas páginas. La de Leonid Stoknikov [acá pdf] tiene 2 (y es una "declaración"). Es muy importante proque viene a refutar una premisa clave del fallo de la CIJ, aquella según la cual Uruguay no tenía impedimento para avanzar con las obras del proyecto después del período de negociación de 120 días que establece el Estatuto.
No es así, dice Stoknikov, leer el Estatuto de ese modo no tiene sentido. El sentido de ese Tratado era evitar acciones unilaterales, y si no había acuerdo debía seguirse el procedimiento judicial ante la propia CIJ, como marca el art. 12 del Estatuto. De lo contrario, dice, estaríamos en un absurdo, algo incompatible con el fin del Estatuto de procurar el "óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay". No hay nada "óptimo y racional" en suponer que las partes asumieron la posibilidad de causar daño al río e incurrir en pérdidas financieras, ejecutando obras en violación al Estatuto, para luego tener que destruirlas ante una decisión rectificatoria de la Corte.
Awn Al-Khasawneh y Brunno Simmai
En esta disidencia conjunta (9 pags, acá pdf) Simmai y Cassagne (castellanizémoslo así) plantean tres críticas al fallo.
La primera: la Corte debió comprometerse más con lo factual del caso y recurrir a lo que en jerga procesal doméstica llamaríamos "medidas de mejor proveer". En cuestiones de altísima complejidad técnica y de dificil traslación a conceptos legales indeterminados, tuvo que designar a sus propios expertos (bajo el amparo del art. 50 del Estatuto de la Corte), no limitarse a compulsar pasivamente la prueba de las partes. Algo parecido aparece en la declaración separada del juez Yusuf (acá en pdf).
La segunda: el análisis del posible daño no tiene que ser meramente retrospectivo. El principio precaucional aconseja que el análisis incluya una previsión a futuro, dimensión que no aparece considerada en el análisis de la prueba del fallo de mayoría.
Tercera y final: la CIJ ha perdido una excelente oportunidad para clarificar la interdependencia y el sentido de las obligaciones procedimentales y sustanciales. Todo lo contrario: según la Corte, en la medida en que el cumplimiento de las obligaciones sustanciales esté asegurado (o, al menos, no pueda ser probado), toda infracción a las obligaciones procedimentales no importará mucho; en realidad, tan poco que ni siquiera se juzga pertinente dar otra satisfacción que la mera constatación declarativa. En síntesis (lo digo yo, no ellos), una invitación a ejercer la lógica del hecho consumado, y no la del derecho.