Extraño mito jurídico que repiten sabihondos de café pero también doctores laureados, se enuncia así: "en todos los temas hay una biblioteca que dice negro, y otra que dice blanco". O bien, como vemos citado en esta columna de Mendelevich, "media biblioteca de un lado y media biblioteca del otro". (Mendelevich parece creer que eso es un problema argentino, claro, porque en Colombia, en España, en USA, etc., no tienen nunca problemas, discusiones, controversias de intepretación y de aplicación, no?)
Bien, yo creí que había escrito acá sobre eso, pero me autogoogleo y no. Raro, porque es uno de los temas que más pasamos en la FM de las clases, cuando metemos de contrabando temas de teoría jurídica dura en la temática del Derecho Público Provincial.
Entonces: por favor, no digan nunca jamás la pavada de que hay una biblioteca de un lado y otra biblioteca del otro.
Entonces: un top nine de los líos varios de la Teoría de las Dos Bibliotecas, en adelante, T2B, puntuando muy a vuelo de pajaro tres exageraciones, tres problemas, tres paradojas, lo que en suma algebraica libre nos permite asignarle la naturaleza jurídica de #tocuen.
Exageraciones
Exageración #1. No siempre hay "dos" bibliotecas. Puede haber sólo una, y el diablo está en los detalles, no en las bibliotecas. A la pregunta de si existe la responsabilidad por la cosa riesgosa en el derecho argentino, la respuesta es sí. Después discutimos miles de detalles que se derivan de ello, pero el principio más básico no se discute. Pero, más frecuentemente, puede haber más de una, en contra de la tesis dura de la T2B que presume que es o blanco, o negro. No es así: siempre hay bibliotecas intermedias, grises. O bibliotecas que llegan al mismo resultado pero por distintos argumentos, por lo que a los efectos de la lógica deben tomarse como bibliotecas distintas (porque no se pueden sumar peras con manzanas).
Exageración # 2. Magnificar el número de fuentes relevantes. Es rarísimo que exista "una biblioteca" de un lado y "otra igual" del otro. En general, los acuerdos interpretativos se reducen a dos o cuatro autores, y sus repetidoras doctrinarias y jurisprudenciales. Si decimos que hay "bibliotecas enteras" para cada tema, estamos sobrevendiendo el kit de conocimientos disponibles en nuestra "ciencia" (que lo es, no es #tocuen).
Exageración #3. Magnificar el ámbito de los desacuerdos. Lo más común es que haya "una biblioteca de un lado", y otra "del mismo lado pero un centímetro más acá". Ese centímetro puede marcar diferencias entre la cárcel o el sobreseimiento, entre ganar o perder un juicio concreto, pero el desacuerdo no es tan radical ni influye en un universo de casos extendidísimo.
Problemas
Problema #1. Confunde publicación con autoridad. Un caso extremo de fetichismo por la letra impresa. En su víscera íntima, la T2B supone que cualquiera que cite una obra, o un conjunto de obras, está diciendo algo plausible y obrando genéricamente bien. No es así. Asumamos, dejando de lado todas las exageraciones, que hay "dos bibliotecas", "una de un lado y otra del otro". A lo cual debemos agregar: seguro que hay una que está mal. En la mayoría de los casos en que encontramos dos posturas (ya no dos bibliotecas) es claro que una de ellas es demostrablemente incorrecta con herramientas básicas del kit de hermenéutica jurídica. Cuando esto no es tan claro y la teoría buena no gana por nocaut, podemos encontrar reglas de clausura que el sistema tiene para actuar en casos de duda, señalándonos con una flecha de neón cuál es la teoría que gana por puntos, o bien empatan y la teoría campeona retiene el título.
Problema # 2. Desconoce la entidad del "problema nuevo". La T2B supone que "El Derecho" con mayúsculas tiene respuestas para todos los problemas existentes y por existir, y que sólo hay que encajar con la solucion ya predeterminada por las "bibliotecas". No es verdad. Existen todos los días problemas que no fueron tratados por ningún autor o libro con todos los detalles relevantes, desde la responsabilidad jurídica por un agravio en twitter hasta el problema del tipo que se presenta a elecciones con candidaturas testimoniales. Entonces, estos problemas hay que pensarlos desde el principio. No "de cero", porque uno siempre cuenta con andamios y canaletas para no ponerse a crear derecho: principios, analogías, el artículo 16 del Código Civil. Pero a lo que voy es que en estos casos no hay "ninguna" biblioteca.
Problema # 3. Ignora diferencias relevantes en los casos pasados frente a los actuales o futuros. Esto se deduce del problema anterior. Si yo logro demostrar que mi problema es cualitativamente diferente del que ha venido tratando "la biblioteca", entonces esa biblioteca se cae. Dado que todo caso nuevo tiene contingentes matices diferenciadores, el potencial para hacerlo es tan grande que falsea la teoría de la existencia inevitable de dos bibliotecas.
Paradojas
Paradoja # 1: aumenta el nivel de discrecionalidad de los operadores. Cuando un operador se encuentra amparado por la T2B, sólo le bastará encontrar un conjunto moderado de opiniones en su apoyo para fallar como se le cante. Las bases de jurisprudencia e internet le facilitan la tarea. Si nos creemos la T2B, hay una tragedia de discrecionalidad, nadie se siente forzado a justificar nada, basta con ser un cuentaporotos de notas al pie.
Paradoja # 2: promete pluralismo y diversidad, genera pasividad y alienación. Pasividad en el estudiante: ya todo está escrito, vos no sos escritor, sos un bibliotecario. Alienación en el pueblo: el Derecho es una cosa que en último sentido se resuelve a medias entre los que escribieron las bibliotecas y los que eligen entre ellas. En ambos casos, lija y esteriliza toda visión crítica o renovadora.
Paradoja # 3: diluye la argumentatividad del derecho. Otra vez, se deduce de lo anterior. Fomenta la pereza intelectual, ya que nos bastará decir que Borda tal cosa y Llambías tal otra, que Sabsay dice que sí y que Barcesat que no. ¡No es así! Alguno tiene que tener razón. Es muy importante que los alumnos hagan carne de esto, y mucho más que los profesores no repitan esa frase con tono canchero, sobrador, escéptico, falsamente relativista (porque lo que hacen es absolutizar el poder legitimante de la doctrina). Tómense el Derecho en serio, que de eso viven o van a vivir. Muchas veces la biblioteca correcta es la que todavía no ha sido escrita, escríbanla.
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Bien, yo creí que había escrito acá sobre eso, pero me autogoogleo y no. Raro, porque es uno de los temas que más pasamos en la FM de las clases, cuando metemos de contrabando temas de teoría jurídica dura en la temática del Derecho Público Provincial.
Entonces: por favor, no digan nunca jamás la pavada de que hay una biblioteca de un lado y otra biblioteca del otro.
Entonces: un top nine de los líos varios de la Teoría de las Dos Bibliotecas, en adelante, T2B, puntuando muy a vuelo de pajaro tres exageraciones, tres problemas, tres paradojas, lo que en suma algebraica libre nos permite asignarle la naturaleza jurídica de #tocuen.
Exageraciones
Exageración #1. No siempre hay "dos" bibliotecas. Puede haber sólo una, y el diablo está en los detalles, no en las bibliotecas. A la pregunta de si existe la responsabilidad por la cosa riesgosa en el derecho argentino, la respuesta es sí. Después discutimos miles de detalles que se derivan de ello, pero el principio más básico no se discute. Pero, más frecuentemente, puede haber más de una, en contra de la tesis dura de la T2B que presume que es o blanco, o negro. No es así: siempre hay bibliotecas intermedias, grises. O bibliotecas que llegan al mismo resultado pero por distintos argumentos, por lo que a los efectos de la lógica deben tomarse como bibliotecas distintas (porque no se pueden sumar peras con manzanas).
Exageración # 2. Magnificar el número de fuentes relevantes. Es rarísimo que exista "una biblioteca" de un lado y "otra igual" del otro. En general, los acuerdos interpretativos se reducen a dos o cuatro autores, y sus repetidoras doctrinarias y jurisprudenciales. Si decimos que hay "bibliotecas enteras" para cada tema, estamos sobrevendiendo el kit de conocimientos disponibles en nuestra "ciencia" (que lo es, no es #tocuen).
Exageración #3. Magnificar el ámbito de los desacuerdos. Lo más común es que haya "una biblioteca de un lado", y otra "del mismo lado pero un centímetro más acá". Ese centímetro puede marcar diferencias entre la cárcel o el sobreseimiento, entre ganar o perder un juicio concreto, pero el desacuerdo no es tan radical ni influye en un universo de casos extendidísimo.
Problemas
Problema #1. Confunde publicación con autoridad. Un caso extremo de fetichismo por la letra impresa. En su víscera íntima, la T2B supone que cualquiera que cite una obra, o un conjunto de obras, está diciendo algo plausible y obrando genéricamente bien. No es así. Asumamos, dejando de lado todas las exageraciones, que hay "dos bibliotecas", "una de un lado y otra del otro". A lo cual debemos agregar: seguro que hay una que está mal. En la mayoría de los casos en que encontramos dos posturas (ya no dos bibliotecas) es claro que una de ellas es demostrablemente incorrecta con herramientas básicas del kit de hermenéutica jurídica. Cuando esto no es tan claro y la teoría buena no gana por nocaut, podemos encontrar reglas de clausura que el sistema tiene para actuar en casos de duda, señalándonos con una flecha de neón cuál es la teoría que gana por puntos, o bien empatan y la teoría campeona retiene el título.
Problema # 2. Desconoce la entidad del "problema nuevo". La T2B supone que "El Derecho" con mayúsculas tiene respuestas para todos los problemas existentes y por existir, y que sólo hay que encajar con la solucion ya predeterminada por las "bibliotecas". No es verdad. Existen todos los días problemas que no fueron tratados por ningún autor o libro con todos los detalles relevantes, desde la responsabilidad jurídica por un agravio en twitter hasta el problema del tipo que se presenta a elecciones con candidaturas testimoniales. Entonces, estos problemas hay que pensarlos desde el principio. No "de cero", porque uno siempre cuenta con andamios y canaletas para no ponerse a crear derecho: principios, analogías, el artículo 16 del Código Civil. Pero a lo que voy es que en estos casos no hay "ninguna" biblioteca.
Problema # 3. Ignora diferencias relevantes en los casos pasados frente a los actuales o futuros. Esto se deduce del problema anterior. Si yo logro demostrar que mi problema es cualitativamente diferente del que ha venido tratando "la biblioteca", entonces esa biblioteca se cae. Dado que todo caso nuevo tiene contingentes matices diferenciadores, el potencial para hacerlo es tan grande que falsea la teoría de la existencia inevitable de dos bibliotecas.
Paradojas
Paradoja # 1: aumenta el nivel de discrecionalidad de los operadores. Cuando un operador se encuentra amparado por la T2B, sólo le bastará encontrar un conjunto moderado de opiniones en su apoyo para fallar como se le cante. Las bases de jurisprudencia e internet le facilitan la tarea. Si nos creemos la T2B, hay una tragedia de discrecionalidad, nadie se siente forzado a justificar nada, basta con ser un cuentaporotos de notas al pie.
Paradoja # 2: promete pluralismo y diversidad, genera pasividad y alienación. Pasividad en el estudiante: ya todo está escrito, vos no sos escritor, sos un bibliotecario. Alienación en el pueblo: el Derecho es una cosa que en último sentido se resuelve a medias entre los que escribieron las bibliotecas y los que eligen entre ellas. En ambos casos, lija y esteriliza toda visión crítica o renovadora.
Paradoja # 3: diluye la argumentatividad del derecho. Otra vez, se deduce de lo anterior. Fomenta la pereza intelectual, ya que nos bastará decir que Borda tal cosa y Llambías tal otra, que Sabsay dice que sí y que Barcesat que no. ¡No es así! Alguno tiene que tener razón. Es muy importante que los alumnos hagan carne de esto, y mucho más que los profesores no repitan esa frase con tono canchero, sobrador, escéptico, falsamente relativista (porque lo que hacen es absolutizar el poder legitimante de la doctrina). Tómense el Derecho en serio, que de eso viven o van a vivir. Muchas veces la biblioteca correcta es la que todavía no ha sido escrita, escríbanla.
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