En el famoso "Manual", Jauretche dedica las zonceras 25 y ss. a las “zonceras institucionales” y empieza discurriendo sobre cómo nuestro Derecho Público, describiéndolo en principio como uno de los tantos productos de importación, no creado por el consuetudo, sino reproducido de otros países tomados como modelos y adoptado como un traje de confección al que el país no ha podido acomodarle el cuerpo”.
Dice entonces
1. Origen y evolución del derecho.
Jauretche combate, correctamente, la tesis denigratoria y la canonización de los modelos extranjeros. Acierta en subrayar la actitud sumisa ante un “modelo” extranjero con eso del hombre y el traje (cuestión que alimenta toda una fructífera literatura local sobre "transplantes") y el doble estándar de profesores que celebran en otros el pragmatismo y la versatilidad que en nuestro ámbito repudian como inconsistencia y desviación.
Pero incurre en una falacia naturalista de sentido inverso: el derecho “de acá” vale "per se". Es siempre muy complicado derivar conclusiones del ser al deber ser, podemos legitimar dictaduras. Presupone que un derecho local es en todo caso un derecho "creado" y/o "avalado" por el pueblo. Puede ser eso, o que lo sostienen a punta de bayoneta explícita o invisible.
(De paso, según nos recordara L.A., hoy se cumplen 80 años de una muestra vívida de derecho constitucional hobbesiano: la Acordada del 30 de la Corte Suprema. La más famosa de todas las acordadas, la madre de la doctrina de facto).
2. Derechos y privilegios.
Al decir que el derecho es un “bien”, lo hace transable, disponible, contingente. Es, otra vez, una falacia naturalista: del hecho que los derechos hayan nacido como privilegios no se deriva de que deban ser tenidos como tales.
Un derecho es más que un privilegio extendido, es cualitativamente otra cosa.
Una cosa conceptual.
....
Dice entonces
Estas líneas son muy interesantes. Muy, más que muchos artículos de cuna académica escritos sobre el tema. Merecen muchas observaciones, como vamos de pasada soltamos dos.
En el desenvolvimiento de nuestro Derecho Público y en su interpretación por la doctrina y la jurisprudencia, después de creadas las instituciones, no ha jugado nunca el único factor que verdaderamente crea derecho: la ley nacida del común, es decir el derecho vivo; no tal como fue escrito en su origen, sino como ha resultado de su aplicación y de su interpretación por la sociedad que es el ente vivo y creador de derecho. Así nuestro jurisperito volverá siempre a la ley en su origen rechazando el derecho según la vida lo va adecuando por creación del común.
Nuestro jurista dirá, siempre que habla en abstracto, que la institución como papel escrito, carece de sentido y que su única validez es la que nace de la reiterada interpretación y aplicación que hace el común; pero no acepta que nuestra sociedad elabore su derecho, ni acepta que su tarea es investigar hasta descubrir cuál es ese derecho que ha elaborado y está elaborando la sociedad por su propia interpretación, para ir sustituyendo el de los papeles. Así para los juristas, no son las instituciones que no sirven en cuanto se quedan en un texto inamovible, como las tablas que bajaron del Sinaí, sino el pueblo y el país que no se adaptan a las instituciones. Es siempre la vieja cuestión: el traje para el hombre o el hombre para el traje.
Y sin embargo el jurisperito en su cátedra nos abruma con el ejemplo del derecho anglosajón como creación del consuetudo; como una permanencia de la costumbre; pero de la costumbre como cosa viva —que a medida que se va modificando va adecuando lo jurídico a esa modificación—. Resulta así que el ejemplo anglosajón es sólo válido para el derecho anglosajón. Allá el Derecho Público es una constante creación; aquí, nuestro pueblo no puede realizar su derecho según su visión de la ley y sus costumbres por una razón misteriosa que reserva la posibilidad sólo para el modelo.
Esto de por sí es una zoncera porque resulta que en cada inadecuación del derecho con la vida no es el inadecuado el derecho sino el país, cosa lógica en una jurisprudencia que profesa confesada o inconfesadamente todas las zonceras denigratorias. Nosotros no podemos crear derecho según el consuetudo por la sencilla razón, no dicha, de que no somos anglosajones.
Principiemos porque la igualdad ante la ley del derecho anglosajón no nace de una postura filosófica. Las Cartas que los barones le arrancaron al Rey no eran derechos abstractos; eran privilegios. Paulatinamente la costumbre fue ampliando el círculo de los dueños de esos privilegios y así a medida que el privilegio dejó de pertenecer a unos pocos para pertenecer al común en razón de los hechos, el derecho anglosajón fue el derecho de cada miembro de la comunidad. Así cada miembro de la comunidad lo sintió como un privilegio, como cosa propia incorporado a su activo y como tal lo defendió. Era además el derecho de los anglosajones. No una abstracción como los derechos humanos. El derecho es un bien y no una cosa conceptual.
(...)
Habría aquí que señalar otra particularidad de nuestra "intelligentzia" en materia jurídica, y es que adoptando instituciones de origen anglosajón lo hace con una mentalidad principista que el derecho anglosajón excluye, porque esa idea del derecho era y es una concepción extraña a la del derecho como privilegio, característica de aquél: el derecho del hombre como cualidad insita en la naturaleza del ser humano por decisión divina o por una filosofía que lo hace inmanente. Así el profesor explica el derecho como una creación del "common", pero él y el auditorio le dan otro fundamento tácito sin percibir la contradicción.
1. Origen y evolución del derecho.
Jauretche combate, correctamente, la tesis denigratoria y la canonización de los modelos extranjeros. Acierta en subrayar la actitud sumisa ante un “modelo” extranjero con eso del hombre y el traje (cuestión que alimenta toda una fructífera literatura local sobre "transplantes") y el doble estándar de profesores que celebran en otros el pragmatismo y la versatilidad que en nuestro ámbito repudian como inconsistencia y desviación.
Pero incurre en una falacia naturalista de sentido inverso: el derecho “de acá” vale "per se". Es siempre muy complicado derivar conclusiones del ser al deber ser, podemos legitimar dictaduras. Presupone que un derecho local es en todo caso un derecho "creado" y/o "avalado" por el pueblo. Puede ser eso, o que lo sostienen a punta de bayoneta explícita o invisible.
(De paso, según nos recordara L.A., hoy se cumplen 80 años de una muestra vívida de derecho constitucional hobbesiano: la Acordada del 30 de la Corte Suprema. La más famosa de todas las acordadas, la madre de la doctrina de facto).
2. Derechos y privilegios.
Al decir que el derecho es un “bien”, lo hace transable, disponible, contingente. Es, otra vez, una falacia naturalista: del hecho que los derechos hayan nacido como privilegios no se deriva de que deban ser tenidos como tales.
Un derecho es más que un privilegio extendido, es cualitativamente otra cosa.
Una cosa conceptual.
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