Argumentación jurídica: agenda negativa y agenda positiva. Y la evolución del control de constitucionalidad
Ocasionalmente hay posts que merecen más que la mención en el obiter dicta. El de Sevach, de hace algunos días, es de esos. Puntúa 20 reglas de oro para ganar un juicio contencioso administrativo, pero en verdad el dobledecálogo es multiplataforma, sirve para cualquier juicio y para cualquier jurisdicción.
Todos los puntos están muy bien, así que deberían leerlo. Pero me interesa un comment donde el autor propone "aumentar la lista con un consejo sobre estrategia procesal". Dice, en una hipotética regla 21:
Pienso que es un error muy común, eso de que la contestación de la demanda sea meramente defensiva, reactiva.
Me interesa generalizar esto: de que hay una agenda positiva y una agenda negativa en la lista de cosas que uno tiene que decir. Pongo a propósito de esto dos ejemplos.
En la apelación.
A veces la agenda negativa coincide con la positiva: que la pericia del tasador de $ 100 está mal se demuestra explicando por qué la cosa vale $ 200. Pero esta feliz coincidencia no siempre se da.
Y entonces uno se ensaña con la agenda negativa de su intervención. Los recurrentes se centran en la sentencia que apelan, procurando demostrar sus absurdos, sus errores, sus prevaricaciones.
Pero frecuentemente se olvidan de enfatizar la agenda positiva: demostrar también que lo que correspondía era llegar a otra solución ciertamente distinta. Esto es procesal hiperbásico, pero a cada rato se olvida. Vale tanto para la dimensión del derecho como para la de los hechos.
No basta con demostrar que el sentenciante obvió considerar una prueba cualquiera, también hay que explicar que de haberlo hecho el resultado hubiera sido inequívocamente otro (esto es, hay que decirlo en modo asertivo y no demasiado conjetural, p.ej., podría haber sido otro).
En el control de constitucionalidad.
Al contestar la demanda muchas veces quien defiende la norma (típicamente, pero no siempre, es el Estado) se confía demasiado en que la ley tiene presunción de constitucionalidad y en consecuencia hilvana una respuesta minimalista, negatoria.
Pero no se da cuenta de que con ello deja que el partido se juegue en campo visitante, en el espacio recortado de los agravios elegidos por el actor, con las pruebas que el actor pidió.
Recordemos que los jueces aplican iura novit curia y hasta a veces, con viento a favor, medidas para mejor proveer, pero siempre lo hacen desde y sobre el set de argumentos más o menos definidos por demanda y contestación. Lo que no está ahí, no está en el mundo.
En el caso del que "defiende" una alegación de inconstitucionalidad los problemas se le duplicarán en la segunda instancia: si la demanda prospera en la primera instancia quedará en el peor de los mundos porque habrá perdido la ventaja deportiva de la "presunción" favorable e irá a la alzada sin poder explotar a fondo la agenda positiva, ya que no puede proponer argumentos o temas nuevos en la apelación.
Y a propósito de esto.
Hoy se declaran muchas más inconstitucionalidades que hace diez o veinte años.
Razones (sobrevaluadas)
- no es tanto que los jueces sean más "independientes" o "activistas" (sí hay algo de renovación generacional, menos Marienhoff y más Gordillo por decir algo, pero esto no explicaría por sí sólo el fenómeno reportado).
- no es tanto que las leyes sean más inconstitucionales ahora (de hecho, muchas son inconstitucionalidades de leyes del siglo XX)
- no es tanto culpa de un gobierno puntual (le pasa a Kirchner, le pasa a Macri, a Scioli, le pasó a De la Rúa, etc.).
- no es tanto que el estándar de apreciación judicial haya cambiado dramáticamente (las reformas constitucionales del 94 no cambiaron el sistema de control de constitucionalidad, ni mucho menos).
Tal vez lo que pasa es que hay una concausa técnica que apalanca todas las (sobrevaluadas) razones precitadas: un problema de progresivo descalce entre los enfoques de ataque y los de defensa en litigios de o sobre constitucionalidad.
Mientras las demandas de inconstitucionalidad son demandas 2.0, litigos estructurales, con jurisprudencia internacional de pactos, derechos de n generación (con n >= 3), invocaciones promiscuas de Halabi y Kot, cautelares, todo el kit de "armas" desplegado para atacar la norma en cuestión, las contestaciones de esas demandas son en su esencia contestaciones 1.0, siguen más o menos dando vuelta sobre la "presunción de constitucionalidad", la "legitimación" y los ápices procesales frustratorios, no incorporan una "agenda positiva", ponen menos pesas en la balanza de la justicia, ergo, pierden más seguido.
No sé si esto será verdad, o tal vez una generalización demasiado veloz.
Todos los puntos están muy bien, así que deberían leerlo. Pero me interesa un comment donde el autor propone "aumentar la lista con un consejo sobre estrategia procesal". Dice, en una hipotética regla 21:
Nunca, jamás, se debe entrar al trapo de las alegaciones del contrario, especialmente si se vá de demandado.
Una cosa es -obviamente- contestarlas, y otra muy distinta es centrar el juicio en ellas. Si el abogado es bueno, sabrá resaltar y fundar su demanda en los puntos fuertes del caso que presenta y ocultar los mas débiles (No pretender ocultarlos demasiado, pues los Jueces nos damos cuenta de eso ante lo llamativo de la diferencia de trato a unos y otros fundamentos), y por eso el que se enrede en esos argumentos y entre a luchar en el terreno en que el otro es fuerte tiene muchos números para perder.
El abogado hábil sabrá contestar a los puntos fuertes del contrario, pero nunca dejará de volver a los suyos propios y resaltarlos, elevándolos para confrontarlos con los del otro con pie de igualdad. Nada produce peor efecto y puede acarrear consecuencias mas desastrosas (Al presentar luego la prueba, etc.) que una demanda bien fundada cuyos argumentos son luego abandonados para dedicarse exclusiva o principalmente a enzarzarse con los del contrario.
Siempre me merece una buena consideración el abogado que, después de escuchar impertérrito los argumentos del contrario contesta con “Señoría, todo eso que ha dicho la parte contraria está muy bien, y puede llevar alguna parte de razón, pero no puede obviarse que …” y se asegura de que al Juez le quedarán muy claros los fundamentos de su pretensión, y no la discusión sobre los de la oposición presentada por el contrario.
Pienso que es un error muy común, eso de que la contestación de la demanda sea meramente defensiva, reactiva.
Me interesa generalizar esto: de que hay una agenda positiva y una agenda negativa en la lista de cosas que uno tiene que decir. Pongo a propósito de esto dos ejemplos.
En la apelación.
A veces la agenda negativa coincide con la positiva: que la pericia del tasador de $ 100 está mal se demuestra explicando por qué la cosa vale $ 200. Pero esta feliz coincidencia no siempre se da.
Y entonces uno se ensaña con la agenda negativa de su intervención. Los recurrentes se centran en la sentencia que apelan, procurando demostrar sus absurdos, sus errores, sus prevaricaciones.
Pero frecuentemente se olvidan de enfatizar la agenda positiva: demostrar también que lo que correspondía era llegar a otra solución ciertamente distinta. Esto es procesal hiperbásico, pero a cada rato se olvida. Vale tanto para la dimensión del derecho como para la de los hechos.
No basta con demostrar que el sentenciante obvió considerar una prueba cualquiera, también hay que explicar que de haberlo hecho el resultado hubiera sido inequívocamente otro (esto es, hay que decirlo en modo asertivo y no demasiado conjetural, p.ej., podría haber sido otro).
En el control de constitucionalidad.
Al contestar la demanda muchas veces quien defiende la norma (típicamente, pero no siempre, es el Estado) se confía demasiado en que la ley tiene presunción de constitucionalidad y en consecuencia hilvana una respuesta minimalista, negatoria.
Pero no se da cuenta de que con ello deja que el partido se juegue en campo visitante, en el espacio recortado de los agravios elegidos por el actor, con las pruebas que el actor pidió.
Recordemos que los jueces aplican iura novit curia y hasta a veces, con viento a favor, medidas para mejor proveer, pero siempre lo hacen desde y sobre el set de argumentos más o menos definidos por demanda y contestación. Lo que no está ahí, no está en el mundo.
En el caso del que "defiende" una alegación de inconstitucionalidad los problemas se le duplicarán en la segunda instancia: si la demanda prospera en la primera instancia quedará en el peor de los mundos porque habrá perdido la ventaja deportiva de la "presunción" favorable e irá a la alzada sin poder explotar a fondo la agenda positiva, ya que no puede proponer argumentos o temas nuevos en la apelación.
Y a propósito de esto.
Hoy se declaran muchas más inconstitucionalidades que hace diez o veinte años.
Razones (sobrevaluadas)
- no es tanto que los jueces sean más "independientes" o "activistas" (sí hay algo de renovación generacional, menos Marienhoff y más Gordillo por decir algo, pero esto no explicaría por sí sólo el fenómeno reportado).
- no es tanto que las leyes sean más inconstitucionales ahora (de hecho, muchas son inconstitucionalidades de leyes del siglo XX)
- no es tanto culpa de un gobierno puntual (le pasa a Kirchner, le pasa a Macri, a Scioli, le pasó a De la Rúa, etc.).
- no es tanto que el estándar de apreciación judicial haya cambiado dramáticamente (las reformas constitucionales del 94 no cambiaron el sistema de control de constitucionalidad, ni mucho menos).
Tal vez lo que pasa es que hay una concausa técnica que apalanca todas las (sobrevaluadas) razones precitadas: un problema de progresivo descalce entre los enfoques de ataque y los de defensa en litigios de o sobre constitucionalidad.
Mientras las demandas de inconstitucionalidad son demandas 2.0, litigos estructurales, con jurisprudencia internacional de pactos, derechos de n generación (con n >= 3), invocaciones promiscuas de Halabi y Kot, cautelares, todo el kit de "armas" desplegado para atacar la norma en cuestión, las contestaciones de esas demandas son en su esencia contestaciones 1.0, siguen más o menos dando vuelta sobre la "presunción de constitucionalidad", la "legitimación" y los ápices procesales frustratorios, no incorporan una "agenda positiva", ponen menos pesas en la balanza de la justicia, ergo, pierden más seguido.
No sé si esto será verdad, o tal vez una generalización demasiado veloz.