Resumen de capítulos anteriores. Recordemos que luego de que Clarín obtuvo la cautelar en primera instancia en diciembre del año pasado y en mayo de este año la Cámara la mantuvo en lo sustancial. En septiembre la Corte confirmó la medida con un asterisco: las cautelares no pueden durar toda la vida, requieren "un límite (temporal) razonable", ajustado al proceso. Un considerando 7º cuya importancia central excede (ya bien importante) el rango de acción de la cautelar Clarín / Ley de Medios. Ahora el Estado volvió a la primera instancia a pedir el levantamiento de la medida.
El Estado argentino pidió el levantamiento de la cautelar ante el Juez de Primera Instancia. La respuesta fue, previsiblemente, no. Veamos qué dice Carbone.
Argumento uno. 57 % no es monopolio.
La explicación es que queda un 43 % restante.
Bajo el criterio de que monopolio es "único provedor".
Basándose en la siguiente bibliografía especializada: el diccionario etimológico de lomo verde de Corominas.
En este excelente post dice Martín Becerra
Argumento dos: las cautelares tienen que durar indefinidamente. No hay otra.
Es un argumento contradictorio con lo que la Corte dijo en septiembre. Carbone se justifica: como los Códigos Procesales no establecen términos temporales, entonces los jueces no pueden fijarlos porque estarían contraviniendo la división de poderes.
Esto no es así por varias razones, pero sobre todo porque el saca un argumento a partir de una omisión: que no existan plazos ciertos (como el quinquenal de la anotación de litis) no implica que tengan que durar indefinidamente (y de hecho, bien sabemos que la naturaleza misma de las cautelares es provisoria, temporal, no hay "cosa juzgada" sobre ella). Por otro lado todas las legislaciones procesales reclaman una lectura y aplicación de buena fe. La potencia y la premura de una medida de no innovar puede ser necesaria, pero lo que vemos es que las cautelares suben en ascensor y el proceso va por escalera. O ni siquiera: se clausura la escalera y hay que subir en palestra, mientras el actor que consiguió la cautelar se te cuelga de la pierna.
Argumento tres: El boomerang.
Leamos esto con atención. Dice Carbone:
Veamos entonces lo que pasó: la cautelar se interpuso en diciembre. El actor interpuso una demanda pero la terminó ampliando en abril. Nunca notificó al Estado, sino hasta el martes pasado (puedo errar en días, pero esto es así).
Ergo: hasta ahora todo se estuvo discutiendo desde una sola versión y el Estado no pudo hacer observación alguna. Un tema de un asunto público tiene una discusión judicial virtualmente obturada en la cuestión de fondo por todo ese tiempo, y la sentencia se desentiende del problema echándole la culpa al Código Procesal.
Las cautelares en cuestiones constitucionales reclaman una tramitación específicamente constitucional. De nueov, esto es independiente de lo que pensemos sobre la Ley de Medios.
Que los jueces se escuden en que el proceso civil es "dispositivo" y piensen las cautelares como si fueran un mero embargo implica una lectura sesgada y empobrecida de las funciones jurisdiccionales, que no implica encogerse de hombros en temas sensibles, que exige, muy por el contrario, un activismo procesal, una jurisdicción de acompañamiento para mejorar y elevar la racionalidad de la discusión, no para despacharla con rebusques etimológicos y rituales.
Lnks
- Nota del CIJ, con link para descargar el fallo
- Nuestro post respondiendo preguntas sobre cautelares (en general)
El Estado argentino pidió el levantamiento de la cautelar ante el Juez de Primera Instancia. La respuesta fue, previsiblemente, no. Veamos qué dice Carbone.
Argumento uno. 57 % no es monopolio.
La explicación es que queda un 43 % restante.
Bajo el criterio de que monopolio es "único provedor".
Basándose en la siguiente bibliografía especializada: el diccionario etimológico de lomo verde de Corominas.
En este excelente post dice Martín Becerra
Esta afirmación de un magistrado, indicativa del grado de preparación de los cuadros dirigentes de la Argentina (implica) echar por la borda toda la doctrina internacional de defensa de la competencia en medios de comunicación y telecomunicaciones, y desafía incluso al sentido común.
En telecomunicaciones se entiende que un prestador tiene “poder significativo” cuando los ingresos generados por su prestación superen el 25% de los ingresos totales generados por todos los prestadores del servicio, en un área determinada o en el ámbito nacional y tiene “poder dominante” cuando los ingresos generados por su prestación superen el 75% de los ingresos totales (ver Decreto 764/2000 del PEN).
A su vez, en materia audiovisual, y de acuerdo a Albarran y Dimmick (1996), se considera que la concentración existe y es alta al superar el promedio de 50% del control de un mercado por parte de los cuatro primeros operadores y un 75% por los ocho primeros operadores. Estos autores son incluso más laxos que la doctrina que, todavía hoy tras años de posiciones pro-mercado, aplica la Federal Communications Commision (FCC, autoridad regulatoria audiovisual) en EEUU.
Argumento dos: las cautelares tienen que durar indefinidamente. No hay otra.
Es un argumento contradictorio con lo que la Corte dijo en septiembre. Carbone se justifica: como los Códigos Procesales no establecen términos temporales, entonces los jueces no pueden fijarlos porque estarían contraviniendo la división de poderes.
Esto no es así por varias razones, pero sobre todo porque el saca un argumento a partir de una omisión: que no existan plazos ciertos (como el quinquenal de la anotación de litis) no implica que tengan que durar indefinidamente (y de hecho, bien sabemos que la naturaleza misma de las cautelares es provisoria, temporal, no hay "cosa juzgada" sobre ella). Por otro lado todas las legislaciones procesales reclaman una lectura y aplicación de buena fe. La potencia y la premura de una medida de no innovar puede ser necesaria, pero lo que vemos es que las cautelares suben en ascensor y el proceso va por escalera. O ni siquiera: se clausura la escalera y hay que subir en palestra, mientras el actor que consiguió la cautelar se te cuelga de la pierna.
Argumento tres: El boomerang.
Leamos esto con atención. Dice Carbone:
La fijación de un plazo para la vigencia se puede convertir en un boomerang ya que si se pretende prevenir por este medio una dilatación del proceso por obra de la demandante, su establecimiento conduce a que sea la demandada quien dilate el trámite para beneficiarse con la caducidad de la cautela antes de la sentencia definitiva.Idea notable por su hemiplejía. Desconoce la contrapartida obvia de la afirmación, vale decir: que el estado de la cautelar conseguida da incentivos a que sea la demandante quien dilate el trámite.
Veamos entonces lo que pasó: la cautelar se interpuso en diciembre. El actor interpuso una demanda pero la terminó ampliando en abril. Nunca notificó al Estado, sino hasta el martes pasado (puedo errar en días, pero esto es así).
Ergo: hasta ahora todo se estuvo discutiendo desde una sola versión y el Estado no pudo hacer observación alguna. Un tema de un asunto público tiene una discusión judicial virtualmente obturada en la cuestión de fondo por todo ese tiempo, y la sentencia se desentiende del problema echándole la culpa al Código Procesal.
Las cautelares en cuestiones constitucionales reclaman una tramitación específicamente constitucional. De nueov, esto es independiente de lo que pensemos sobre la Ley de Medios.
Que los jueces se escuden en que el proceso civil es "dispositivo" y piensen las cautelares como si fueran un mero embargo implica una lectura sesgada y empobrecida de las funciones jurisdiccionales, que no implica encogerse de hombros en temas sensibles, que exige, muy por el contrario, un activismo procesal, una jurisdicción de acompañamiento para mejorar y elevar la racionalidad de la discusión, no para despacharla con rebusques etimológicos y rituales.
Lnks
- Nota del CIJ, con link para descargar el fallo
- Nuestro post respondiendo preguntas sobre cautelares (en general)