Tema del dia, para volver a postear. Ya conocemos "Noble Herrera", de la semana pasada -fallo cuyo texto completo en pdf puede descargarse via CIJ acá-. En los puntos que sigue, breve comentario sobre el tema limitaciones temporales (para consumo general, con predicción revocatoria, lo que más interesa) y luego de eso, un análisis sobre el fondo de la decisión (¿viola la dignidad, intimidad, privacidad, integridad física, etc., la extracción compulsiva? ¿en qué circunstancias?)
El gran cuestionamiento al fallo fue la limitación temporal para excluir a personas "con certeza" desaparecidas después de la fecha de registro de las adopciones de Felipe y Marcela en 1976.
En esta nota que escribía enseguida Pablo Parenti (Unidad Fiscal de seguimiento de causas de Derechos Humanos) aparece un argumento breve e irrefutable al respecto.
La limitación fue discutida por un planteo de aclaratoria sobre el que la Cámara se expide hoy (nota del CIJ, con link a fallo, acá). Ya no por unanimidad, sino por mayoría: García y Yacobucci se mantienen en sus fechas, Madueño se rectifica (dice: "encontrándose en crisis las fechas ciertas que a tales efectos prevé la legislación Civil y a fin de aventar mayores dilaciones en el tratamiento de la cuestión y nuevas incertidumbres", etc.).
Existe un argumento todavía más poderoso. La ley 26.548, art. 14, dice:
El subrayado es nuestro. Premisa menor: La sentencia prescinde de aplicar este artículo, sin declarar la inconstitucionalidad de la norma. Premisa mayor: Incurre en arbitrariedad quien prescinde de aplicar una norma sin declarar y justificar su inconstitucionalidad. Conclusión: en cuanto al punto limitativo, la sentencia de la Cámara Nacional de Casación es ejemplo de manual de sentencia arbitraria.
En tanto la doctrina de arbitrariedad de sentencia está vigente, la CSN revocará enseguida este fallo.Que por lo demás, es muy interesante y nos da para decir algunas cosas más.
La sentencia es larga (150 + pags). A primera vista, hacemos un resumen comentado tratando de glosar algunas ideas que aparecen ahí.
No hay en condiciones normales afectación física en la extracción de ADN (por pelos, saliva, descamación de piel, incluso en el peor escenario de extracción de sangre). El tema es la afectación "psíquica" derivada de poner a una persona como objeto de prueba sin su consentimiento. Al respecto se alega la relevancia de que esa persona a todo evento no sería víctima del mismo delito que se investiga. En el voto inicial de García la respuesta se articula sobre el Artículo 5 de la CADH, explicando que ella
y que
Sometimiento a la carta
Mas allá de lo cual tanto García como Yacobucci señalan la inconsistencia: las partes que impugnan las medidas de prueba en verdad se avenían a ellas pero poniendo la condición de que la comparación se limitara a dos familias querellantes. Es incongruente suponer que en ese caso no existía riesgo ni derecho conculcado a su integridad psiquico fisica, y que sí lo hubiera si se ampliaba la base de muestras para comparar. Más aún, dice Yacobucci, esa especie de "oferta" (me presto a una medida procesal bajo estas condiciones que yo considero pertinentes) es improcedente:
También el voto de García disputa la meneada existencia de un “derecho propio como es el de elegir conocer o no su origen biológico”. En el campo de la sustracción de niños, dice, los ascendientes y los colaterales próximos tienen un derecho a indagar las relaciones de ascendencia o proximidad biológica y no hay un derecho de la persona que se presume sustraída a repeler una indagación del origen biológico".
Mas allá del ángulo "familiar", se enfatiza que la apropiación y sutracción aparecen en la práctica como un acto que debe ser parte necesaria de la ejecución del delito de desaparición forzada de la madre. Esto ha hecho que según el estándar de la jurisprudencia de la Corte IDH, el Estado tenga obligación de investigar la suerte corrida por el niño, y hacerlo de modo diligente y eficiente. Dice que en ese sentido la negativa a los análisis tendría como contrapartida la frustración de los derechos de los parientes, posibles víctimas, que han sido lesionados o frustrados con la ejecución de la desaparición y con la ineficacia del Estado en llevar adelante una investigación que conduzca a dar remedio a su búsqueda y a sus lesiones (112). El dilema es claro:
Buena parte de la discusión del caso versa sobre la interpretación de dos fallos de la Corte Suprema. Vázquez Ferrá (2003) y Gualtieri de Prieto (2009). Son dos casos que no están resueltos en el núcleo, sino en los que la Corte se escapa por la tangente. Vale decir también que son casos anteriores a la nueva ley que citamos.
En Vazquez Ferra se rechaza la extracción compulsiva, pero el argumento principal es que el objeto de la investigación era la condena del apropiador y a esos efectos no era necesario, porque el sujeto ya había confesado. Hay una (correcta) disidencia de Maqueda que dice que el objeto de la investigación debía ser más amplio y comprender el derecho de los familiares a establecer la identidad para resolver el vínculo con el bebé apropiado. No habiendo ningún "confeso" en esta causa, el set de soluciones de Väzquez Ferrá no es aplicable.
En Gualtieri de Prieto la solución es repartida y se dispersa en varios votos (y en rigor, se desdobla en dos expedientes). Para sintetizar: se rechazaron los análisis compulsivos en el entendimiento de que por otras medidas podía esclarecerse el asunto (tomar muestras de pelos, cepillos de dientes, etc.).
El nombre del juego en Gualtieri es la subsidiariedad y ese es el principio que se retoma en los votos de la casación. Y, por empezar, como ya sabemos en la causa "Noble" se habían intentado medios alternativos sin éxito.
Una lectura posible de la doctrina de la Corte, entonces, avalaría la toma de muestras sin consentimiento a condición de que no hubiera otros medios disponibles e idóneos para conseguir el material orgánico para el cotejo. En esta causa en particular la historia es otra y conocemos la secuencia de muestras contaminadas que desbarataron la posibilidad de recurrir a la solución allanamientos que "Gualtieri" había preferido como alternativa a los modos más "invasivos" (la terminología es de ese fallo).
Resumiendo este punto: primero, no hay una doctrina clara de la CSN sobre el punto (los dos casos "candidatos" no son conclusivos).
Segundo, la solución del fallo de la Cámara es segmentar el análisis en una estructura clásica de proporcionalidad que prolijamente se argumenta y a mi juicio es sólida. Tomando un textual de "Gualtieri", la cosa es que habilita no una solución general sino dependiente de la casuística, para "determinar de qué manera puede materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de una mínima lesión de las garantías de quienes en la especie son víctimas involuntarias de los hechos". De modo que admite "una mínima lesión", ajá. Entonces, uniendo los puntos este fallo de la Cámara puede ser visto como congruente con la protodoctrina suprema.
Nota técnica. En el voto de García se hace alusión a los “Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Por ejemplo, veremos que el principio 11 declara que “Al aplicar una limitación, un Estado no utilizará medios más restrictivos de lo que sea necesario para lograr el propósito de la limitación”. No viene al caso seguir cada mención y sus implicancias, de hecho a todo evento veremos que el rol que cumplen aquí los principios Siracusa no son cruciales, dirimentes.
Incluso uno podría llegar a ideas similares basándose en dogmática, normativa y jurisprudencia nacional, esto es, fuentes de derecho un poco más "duritas" que lo que es Siracusa (en rigor, una declaración común en formato "nota verbal" de especialistas en derecho internacional a propósito del PIDCP, uno de los pactos vigentes en nuestro país). Pero tienen que ver estos principios, prolijamente enunciados, con gran detalle de la idea de controlar restricciones via principio de proporcionalidad, de gran poder orientativo para resolver cruces y pseudoconflictos de derechos.
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- Principios de Siracusa, en castellano, acá. La versión original (en inglés) acá
La limitación y la aclaratoria
El gran cuestionamiento al fallo fue la limitación temporal para excluir a personas "con certeza" desaparecidas después de la fecha de registro de las adopciones de Felipe y Marcela en 1976.
En esta nota que escribía enseguida Pablo Parenti (Unidad Fiscal de seguimiento de causas de Derechos Humanos) aparece un argumento breve e irrefutable al respecto.
Los jueces parecen haber partido de la premisa de que si los casos de Marcela y Felipe fueron apropiaciones en el marco del terrorismo de Estado, entonces sus progenitores debieron haber sido secuestrados antes de que los menores llegaran a poder de la familia de destino (Ernestina Herrera). Dando como fecha cierta las fechas en que los menores habrían sido llevados ante el juzgado de menores, Casación ordena que la comparación de perfiles genéticos no abarque los correspondientes a personas desaparecidas con posterioridad a esas fechas. Más allá de que se pueda discutir fuertemente si esas fechas pueden considerarse seguras, la premisa falla también por otras razones.Parenti también observa con razón que "la fijación de un límite temporal no fue planteada ni discutida por las partes; fue una decisión sorpresiva, tomada de oficio por los jueces, quienes de este modo se privaron de poder escuchar argumentos de esta índole antes de fallar". Hay que tener cuidado con las cosas que se hacen "de oficio", no se pueden sacar cosas de la galera. Mas aún: procesalmente viola el principio de congruencia hacer algo que ninguna de las partes ha pedido.
Si bien es cierto que en la mayoría de los casos los padres de menores apropiados fueron secuestrados antes de la apropiación de sus hijos, ello no necesariamente es así. Hay progenitores que no desaparecieron (así, el caso de Abel Madariaga, quien hace poco tiempo conoció a su hijo Francisco) y puede haber casos de padres que desaparecieron luego de la apropiación de sus hijos. Un ejemplo hipotético pero posible: los padres dejan a su hijo con un tío y se esconden para no ser encontrados por las fuerzas represivas; tiempo después, secuestran al chico y a su tío, pero los padres no se enteran por estar incomunicados; seis meses después los padres son secuestrados y desaparecidos. Estos ejemplos claramente demuestran que la premisa que asume el fallo (que los padres debieron ser secuestrados antes de la apropiación de los menores) no es correcta; asimismo sirven para revalorizar lo que expresamente prevé la Ley 26.548 acerca de que la comparación debe hacerse con todo el archivo del BNDG.
La limitación fue discutida por un planteo de aclaratoria sobre el que la Cámara se expide hoy (nota del CIJ, con link a fallo, acá). Ya no por unanimidad, sino por mayoría: García y Yacobucci se mantienen en sus fechas, Madueño se rectifica (dice: "encontrándose en crisis las fechas ciertas que a tales efectos prevé la legislación Civil y a fin de aventar mayores dilaciones en el tratamiento de la cuestión y nuevas incertidumbres", etc.).
Existe un argumento todavía más poderoso. La ley 26.548, art. 14, dice:
ARTICULO 14. — Eficacia de la medida de prueba. Cuando se trate de una de las medidas de prueba ordenadas por un juez competente o por la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad en virtud del objeto definido en el artículo 2º inciso a), el Banco Nacional de Datos Genéticos deberá entrecruzar la información genética obtenida con todo el Archivo Nacional de Datos Genéticos.
El subrayado es nuestro. Premisa menor: La sentencia prescinde de aplicar este artículo, sin declarar la inconstitucionalidad de la norma. Premisa mayor: Incurre en arbitrariedad quien prescinde de aplicar una norma sin declarar y justificar su inconstitucionalidad. Conclusión: en cuanto al punto limitativo, la sentencia de la Cámara Nacional de Casación es ejemplo de manual de sentencia arbitraria.
En tanto la doctrina de arbitrariedad de sentencia está vigente, la CSN revocará enseguida este fallo.Que por lo demás, es muy interesante y nos da para decir algunas cosas más.
La sentencia es larga (150 + pags). A primera vista, hacemos un resumen comentado tratando de glosar algunas ideas que aparecen ahí.
Qué dolor
No hay en condiciones normales afectación física en la extracción de ADN (por pelos, saliva, descamación de piel, incluso en el peor escenario de extracción de sangre). El tema es la afectación "psíquica" derivada de poner a una persona como objeto de prueba sin su consentimiento. Al respecto se alega la relevancia de que esa persona a todo evento no sería víctima del mismo delito que se investiga. En el voto inicial de García la respuesta se articula sobre el Artículo 5 de la CADH, explicando que ella
"no prohíbe toda actividad estatal que pueda eventualmente acarrear efectos sobre el psiquismo de las personas, que puedan traducirse en reacciones de malestar, desazón, angustia, miedo, o culpa, o en alguna forma de sufrimiento psíquico, sino las actividades estatales directamente enderezadas a provocar el sufrimiento, calificadas como tortura o trato cruel, o las que, sin perseguir ese fin, acarrean degradación de la persona, entendida como humillación o desvalorización de esta cuando alcanza un cierto grado (confr. HARRIS David / O´BOYLE Michael / Bates, Ed. y BUCKLEY Carla, “Law of the European Convention of Human Rights”, 2° Ed., Oxford, 2009, p. 92)"
y que
Constituye un exceso retórico alegar que infringe el art. 5.2 CADH todo acto que produce un dolor psíquico no intencional, o uno que no causa humillación o desvalorización. Si esta tesis fuera correcta, ningún acto de coerción estatal sería compatible con la disposición, en la medida en que es inherente a cualquier acto impuesto por el Estado, no consentido por el afectado, alguna medida deimposición de frustración o dolor psíquico. La pura sensibilidad al acto no (30) consentido no califica al acto como acto incompatible con el respeto de la dignidad humana, o como prohibido por el art. 5.2 CADH
Mas allá de lo cual tanto García como Yacobucci señalan la inconsistencia: las partes que impugnan las medidas de prueba en verdad se avenían a ellas pero poniendo la condición de que la comparación se limitara a dos familias querellantes. Es incongruente suponer que en ese caso no existía riesgo ni derecho conculcado a su integridad psiquico fisica, y que sí lo hubiera si se ampliaba la base de muestras para comparar. Más aún, dice Yacobucci, esa especie de "oferta" (me presto a una medida procesal bajo estas condiciones que yo considero pertinentes) es improcedente:
La pretensión de reducir el confronte de esas muestras a determinadas víctimas como fuera expresado en ese momento o los encargados del mecanismo de concreción de la prueba no están dentro del ámbito de disponibilidad de los particulares pues se integra en una investigación criminal que por principio supone regulaciones de orden público, sobre todo en razón de la naturaleza de los hechos investigados.
El derecho a no saber
También el voto de García disputa la meneada existencia de un “derecho propio como es el de elegir conocer o no su origen biológico”. En el campo de la sustracción de niños, dice, los ascendientes y los colaterales próximos tienen un derecho a indagar las relaciones de ascendencia o proximidad biológica y no hay un derecho de la persona que se presume sustraída a repeler una indagación del origen biológico".
Mas allá del ángulo "familiar", se enfatiza que la apropiación y sutracción aparecen en la práctica como un acto que debe ser parte necesaria de la ejecución del delito de desaparición forzada de la madre. Esto ha hecho que según el estándar de la jurisprudencia de la Corte IDH, el Estado tenga obligación de investigar la suerte corrida por el niño, y hacerlo de modo diligente y eficiente. Dice que en ese sentido la negativa a los análisis tendría como contrapartida la frustración de los derechos de los parientes, posibles víctimas, que han sido lesionados o frustrados con la ejecución de la desaparición y con la ineficacia del Estado en llevar adelante una investigación que conduzca a dar remedio a su búsqueda y a sus lesiones (112). El dilema es claro:
Oponer el respeto de los planes de vida de las presuntas víctimas de desaparición forzada (los niños robados) a las otras víctimas, quienes por la fuerza del mal, se han visto empujados a incluir en sus planes de vida la búsqueda incesante, es un tratamiento cruel frente a la espada del tiempo. Equivale tanto como sostener que deben privilegiarse los planes de vida de quienes no desean conocer su origen biológico mientras tienen tiempo para revisar sus opciones, frente a los planes de vida de muchos de aquellos sobre cuyas cabezas la espada el tiempo se aproxima y las opciones se reducen. Esta respuesta también perpetúa la victimización de los presuntos parientes.
Subsidiariedad, leyendo a la Corte
Buena parte de la discusión del caso versa sobre la interpretación de dos fallos de la Corte Suprema. Vázquez Ferrá (2003) y Gualtieri de Prieto (2009). Son dos casos que no están resueltos en el núcleo, sino en los que la Corte se escapa por la tangente. Vale decir también que son casos anteriores a la nueva ley que citamos.
En Vazquez Ferra se rechaza la extracción compulsiva, pero el argumento principal es que el objeto de la investigación era la condena del apropiador y a esos efectos no era necesario, porque el sujeto ya había confesado. Hay una (correcta) disidencia de Maqueda que dice que el objeto de la investigación debía ser más amplio y comprender el derecho de los familiares a establecer la identidad para resolver el vínculo con el bebé apropiado. No habiendo ningún "confeso" en esta causa, el set de soluciones de Väzquez Ferrá no es aplicable.
En Gualtieri de Prieto la solución es repartida y se dispersa en varios votos (y en rigor, se desdobla en dos expedientes). Para sintetizar: se rechazaron los análisis compulsivos en el entendimiento de que por otras medidas podía esclarecerse el asunto (tomar muestras de pelos, cepillos de dientes, etc.).
El nombre del juego en Gualtieri es la subsidiariedad y ese es el principio que se retoma en los votos de la casación. Y, por empezar, como ya sabemos en la causa "Noble" se habían intentado medios alternativos sin éxito.
Una lectura posible de la doctrina de la Corte, entonces, avalaría la toma de muestras sin consentimiento a condición de que no hubiera otros medios disponibles e idóneos para conseguir el material orgánico para el cotejo. En esta causa en particular la historia es otra y conocemos la secuencia de muestras contaminadas que desbarataron la posibilidad de recurrir a la solución allanamientos que "Gualtieri" había preferido como alternativa a los modos más "invasivos" (la terminología es de ese fallo).
Resumiendo este punto: primero, no hay una doctrina clara de la CSN sobre el punto (los dos casos "candidatos" no son conclusivos).
Segundo, la solución del fallo de la Cámara es segmentar el análisis en una estructura clásica de proporcionalidad que prolijamente se argumenta y a mi juicio es sólida. Tomando un textual de "Gualtieri", la cosa es que habilita no una solución general sino dependiente de la casuística, para "determinar de qué manera puede materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de una mínima lesión de las garantías de quienes en la especie son víctimas involuntarias de los hechos". De modo que admite "una mínima lesión", ajá. Entonces, uniendo los puntos este fallo de la Cámara puede ser visto como congruente con la protodoctrina suprema.
Siracusa
Nota técnica. En el voto de García se hace alusión a los “Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Por ejemplo, veremos que el principio 11 declara que “Al aplicar una limitación, un Estado no utilizará medios más restrictivos de lo que sea necesario para lograr el propósito de la limitación”. No viene al caso seguir cada mención y sus implicancias, de hecho a todo evento veremos que el rol que cumplen aquí los principios Siracusa no son cruciales, dirimentes.
Incluso uno podría llegar a ideas similares basándose en dogmática, normativa y jurisprudencia nacional, esto es, fuentes de derecho un poco más "duritas" que lo que es Siracusa (en rigor, una declaración común en formato "nota verbal" de especialistas en derecho internacional a propósito del PIDCP, uno de los pactos vigentes en nuestro país). Pero tienen que ver estos principios, prolijamente enunciados, con gran detalle de la idea de controlar restricciones via principio de proporcionalidad, de gran poder orientativo para resolver cruces y pseudoconflictos de derechos.
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Lnks
- Principios de Siracusa, en castellano, acá. La versión original (en inglés) acá