No lleva el cartel de DNU
La doctrina nacional habla de cuatro clases de decretos, que para mi son cinco. Como esto lo escribo yo, diré cinco: Decretos de ejecución, decretos reglamentarios, decretos delegados de administración, decretos delegados de emergencia (estas dos últimas son las categorías que se suelen unificar, pero que para mí están sujetas a regímenes distintos), decretos de necesidad y urgencia (los famosos DNU).
El decreto 936/2011 (aqui texto completo) invoca los incisos 1 y 2 del artículo 99 CN y por tanto se presenta como un Decreto de ejecución Y A LA VEZ reglamentario, pero no es un DNU. Esto significa que NO VA a revisión del Congreso. Por supuesto, esto no significa que esté exento de revisión judicial, a instancias de un afectado que alegue que el Ejecutivo se excedió en sus facultades reglamentarias o que la reglamentación es irrazonable. Veamos cómo
¿Es un decreto reglamentario?
El 936/2011 alude a dos leyes. La primera es la ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas que en su artículo 4º habla de que existe explotación "cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual".
La segunda es la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, invocada para justificar su carácter "de orden público" y su aplicación en todo el territorio del país. La invocación es pertinente porque esta ley incluye la prostitución forzada como una forma específica de violencia contra la mujer (art. 5 inc. 3). En otra parte (art 6 f) se califica como "violencia mediática", "aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivos de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres".
Basada en estas leyes, la lógica del decreto reglamentario 936/2011 es que viene especificar algo sobre una prohibición que ya venía (genéricamente) dada en estas normas y era preexistente. Esto es algo plausible si se piensa que los avisos de oferta sexual publicados en medios masivos constituyen un eslabón necesario en las cadenas de prostitución organizadas que promueven la explotación de mujeres al ser el modo de oferta más conspicuo del sistema.
Qué se prohíbe
Lo que se prohíbe son los avisos con "la oferta sexual" y la "solicitud de personas destinadas al comercio sexual".
No se prohíbe sólo el "rubro 59" en diarios, sino los avisos "por cualquier medio". Creo en este contexto que la entrega de volantes en la calle es un "medio" pero la habilitación legal que se invoca el decreto se restringe a medios "masivos" (art. 6 f cit.) y por ende no se aplica a volantes. Sí debería comprender a los avisos publicados por internet. Para medios audiovisuales (TV y radios) el decreto habla de un contralor conjunto con la AFSCA, sin que se diga mucho más que los organismos deben "coordinar su actuación", y esto nos obliga a dejar todo esa parte entre paréntesis (y honestamente pensar que todo esto fue hecho de apuro y centrándose en los medios gráficos, lo que en algún punto es lógico porque no hay mucha oferta de avisos sexuales en otros medios masivos).
Se especifica que "quedan comprendidos en este régimen todos aquellos avisos cuyo texto, haciendo referencia a actividades lícitas resulten engañosos, teniendo por fin último la realización de alguna de las actividades aludidas en el párrafo precedente". Efectivamente, se enmascara en avisos servicios "personales", de masajes, de acompañamiento, de solicitud de personal para trabajo doméstico, etc., y la norma busca cubrir ese flanco. Pero en este punto hay un tema delicado: a quién compete la carga de la prueba de que el aviso ofrece sexo y no masajes. No hay ninguna forma legal de resolver esta cuestión que la de decir que la carga de la prueba compete al Estado.
El problema del principio de legalidad
En una serie de tweets @ramiroau dice que el decreto es inconstitucional. Es posible que muchos otros, que vean con simpatía una ley de prohibición, tengan el mismo reparo legal en cuanto a la vía "decreto" (forma, no fondo). La razón: la publicidad está inserta en la libertad de expresión, que según la Convención Americana sólo puede restringirse por ley (y yendo más finito, según la OC6 de la CorteIDH esa debe ser una "ley del poder legislativo" -ley en sentido formal- no cualquier "norma general" -ley en sentido material-).
Yo entiendo que este problema está salvado o acotado porque la norma raíz de la restricción al derecho es efectivamente de origen legal. El derecho a la libertad de expresión publicitaria ya venía restringido por el art. 6 f de la ley 26.485. Ni la Convención Americana ni la OC6 exigen que los actos derivados de una restricción (que pueden ser tanto un reglamento como una sentencia) tengan también origen legal.
El problema de la apropiación de las iniciativas
La razón por la cual muchas cosas que podrían resolverse por ley del Congreso se resuelven por decreto -el caso más típico es el de la Asignación Universal por Hijo- es que ello permite "encapsular" y "personalizar" el beneficio político de poner en marcha una medida que se reputa positiva.
La razón por la que esto es malo es que ello puede dar lugar a legislación subóptima, subinclusiva, y que además, como viene con ciertas restricciones de fábrica (porque el Ejecutivo puede hacer menos cosas que el legislativo, y además -muy imporante- lo que haga queda más expuesto, a tiro de un mero decreto en contrario de la próxima Administración). Todo ello hace que la medida pueda ser mucho menos eficaz que lo que sería una sancionada por el Congreso, que tiene mayor margen para pulir errores y poder de legislación pleno.
A continuación vamos a ver en el caso un problema que efectivamente surge de una de esas restricciones. Lo que no quita que yo deje dicho esto: que si yo soy Ejecutivo no dudaría en avanzar con alguna regulación que me parezca necesaria, siempre que la pueda acomodar medianamente dentro de restricciones predefinidas por ley; en última instancia, nada le impide al Congreso retomar el asunto y dar su propia regulación -mejor y prevalente- sobre el tema.
El problema de las sanciones
¿Que prevé el decreto en el supuesto de incumplimiento? Por empezar, la posibilidad de intimar al "medio gráfico" a que cesare con la práctica incursa en infracción.
Por seguir, no sabemos nada de las sanciones en sí. Entre sus competencias la creada Oficina de Monitoreo de Avisos Sexuales podría "Imponer o requerir las sanciones por incumplimientos a lo establecido en esta medida". Cabría pensar que se podrían establecer por Resolución del Ministerio de Justicia, al que el Decreto habilita a "dictar las normas complementarias y aclaratorias necesarias para la implementación del régimen establecido por este acto". Pero la verdad es que (a diferencia de lo que ocurre con la prohibición) no hay una norma legal que establezca un marco sancionatorio y el principio de reserva legal hace inviable la aparición de un régimen de penas no previsto por el Congreso.
Acotación sobre deslinde de competencias: el art. 7º de la ley 26.485, citado en los considerandos del decreto, habla de que "los tres poderes, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias" para el cumplimiento de los fines de la ley. Pero este mandato de la ley -repetida en otros pactos internacionales- es problemático si no se lo lee con una salvedad implícita: los tres poderes deben adoptar las medidas que sean de su competencia. Esa norma no da derecho a ningún juez o tribunal para dictar normas de carácter legislativo, y por la misma razón no se lo da al Ejecutivo.
Irrelevancia de todo este post
Pero todas las consideraciones legales que hagamos son irrelevantes. Los grandes medios que hoy publican avisos (notoriamente Clarín) no van a pagar el costo de reputación social de litigar contra este decreto o de publicarlos y esperar ser sancionados para impugnar el acto concreto de aplicación. Las redes de prostitución seguirán su vida a través de medios alternativos, notoriamente la web, que quedan fuera del alcance de la oficina de monitoreo: no son medios gráficos. Pero una boca de expendio menos, es una menos.
Lnks (actualización)
- Río Negro (desmintiendo nuestro pronóstico) presentó un amparo. Alega su derecho a la "autoregulación". Acá más detalles.
- Carmen Argibay sigue la línea del post, acá.
- Más extensamente, post de Domingo Rondina, en disidencia casi total (no completa) con nuestra idea. Acá.