(Algunas apuntes paralelos a la nota que podran ver en Forbes de este mes sobre este item del anteproyecto del Codigo Civil y Comercial unificado. Hay aca algunas cosas menos y otras mas, e interpolo en cada caso algunos de los articulos pertinentes del proyecto, cuyo articulado y fundamentos pueden ver en este post)
Al hablar de este “nuevo Código” generalmente se han resaltado cuestiones vinculadas con el derecho de familia y otros temas “de impacto en la vida cotidiana” y se ha resaltado el buen criterio de “constitucionalizar” el derecho privado. Pero hay muchas cosas de ese Código que presentan similar trascendencia y que nos van a exigir iguales esfuerzos de lectura y debate. Veamos entonces, a vuelo rasante, qué pasa en uno de los capítulos clave de todo el sistema legal: la reparación de daños y perjuicios.
Tal vez la novedad más importante sea la incorporación del paradigma preventivo. La idea es que conviene evitar que un daño se consume, lo que será muchas veces irreversible y solo imperfectamente “reparable” con dinero. El anteproyecto propone incorporar una acción preventiva, que procedería “cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”. Nótese que no se requiere siquiera que el daño sea inminente, sino meramente “previsible”, y pueden reclamar todos “quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño cuya ocurrencia se prevé”. Como se ve, se quiebra el paradigma de que el litigio sólo se da con el daño consumado y se resuelve con la indemnización en dinero.
ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño cuya ocurrencia se prevé.
ARTÍCULO 1712.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Otra innovación es la inclusión de los llamados “daños punitivos”, (escribimos sobre eso aca y aca) con la terminología técnica más precisa de “sanción pecuniaria disuasiva”. Su monto se fijaría “prudencialmente” según varias circunstancias del caso, gravedad de la conducta del sancionado, repercusión social, beneficios obenidos, potencial disuasivo, patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Como detalle no menor –y que puede quitar el fortísimo incentivo a litigar por los “punitve damages“ que se da en el derecho norteamericano- esta sanción pecuniaria no va automáticamente al demandante sino que su destino debe ser resuelto por el juez en cada caso. Así, una sanción podrá destinarse a solventar obras o acciones de mitigación o compensación relacionadas con el problema básico generador del daño.
ARTÍCULO 1713.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.
La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
Se incorpora también al Código Civil una suerte de “acción de clase”, siguiendo la senda del caso “Halabi” de la Corte Suprema de 2009. El litigio por acción colectiva es aplicable a daños que afectan “intereses individuales homogéneos”, los que se dan cuando hay pluralidad de damnificados individuales con daños comunes o diferenciados “provenientes de la lesión de un interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica”. Y el “enjuiciamiento concentrado” tiene condiciones: debería darse siempre y cuando esa vía sea “más eficiente y funcional que el trámite individual” y cuidando que el demandante “cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos”.
ARTÍCULO 1746.-. Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños:
a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.
Mas allá de la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual, y de muchos cambios que exceden el ambito de este post, no hay alteraciones sensibles en otros conceptos comunes. Se preserva en muchos casos el lenguaje del Código vigente y se mantiene el principio de reparación plena (a diferencia del ultimo proyecto codificador de 1998 que incluía limitaciones cuantitativas a las indemnizaciones) con una cláusula de atenuación de responsabilidad.
ARTÍCULO 1736.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
ARTÍCULO 1738.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
Se introduce el concepto de “responsabilidad colectiva” que se atribuye en forma conjunta a todos los integrantes de un grupo que ha causado un daño cuando este provenga de un miembro no identificado del colectivo (para desvincularse, un integrante debería alegar que él no fue el culpable).
ARTÍCULO 1761.- Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que demuestre que no ha contribuido a su producción.
ARTÍCULO 1762.- Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
El Código Civil también legisla la “responsabilidad del Estado” por su actividad (lícita) asumiendo la obligación gubernamental de indemnizar “cuando se sacrifiquen intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas”. Siguiendo un estándar clásico se dice que en este caso la indemnización sólo cubrirá “daño emergente” (y no “lucro cesante”) aunque se aclara que “si es afectada la continuación de una actividad” corresponderá compensar “las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”.
ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
Por último, vemos volcado al proyecto el criterio de “cargas probatorias dinámicas” ya conocido en jurisprudencia y legislado en algunos códigos procesales provinciales. Si bien se mantiene el criterio (regla general) de que el que debe probar es quien alega algo, ahora el juez podría distribuir la carga de la prueba ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para ello (esto ocurre por ejemplo con frecuencia en casos de mala praxis: quien debe aportar la historia médica es el establecimiento enjuiciado y no el demandante que fuera atendido allí). Como pauta interesante para evitar la afectación de la defensa en juicio, se dejará dicho que si el juez decide aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas debe comunicarlo a las partes para permitirles sustanciar el período de prueba conociendo cabalmente sus implicancias procesales.
ARTÍCULO 1731.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.