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| Fuente: Northwood High |
El lunes pasado pronosticábamos aquí -el post es casi de lectura necesaria para comprender este- lo que ayer terminó sucediendo: validación de la SCOTUS para la reforma al sistema de salud de Obama. No era lo estándar: la mayor parte de los observadores (57% de ex relatores de la Corte en encuestas, 80 % de apostadores en intrade) creían que iba a salir anulado. Hasta Fox y CNN anunciaron por unos minutos de ayer que la Corte había tumbado el "individual mandate".
Lo cierto es que este caso (NFBI -National Federation of Independent Business- v. Sebelius, fallo en pdf acá, 193 páginas) generó un nivel de controversia y atención generalizado. Tiene su sentido: muchos casos de derechos civiles tienen que ver con asuntos que sólo les ocurren a "ciertas" personas: discriminación (a las minorías), garantías procesales penales (a los acusados), financiación de campañas electorales (a los políticos), libertad de expresión (a la prensa), expropiaciones (a los expropiados), abortos (a mujeres embarazadas). No se necesita mucha sofisticación para entender que en casos institucionales los fallos particulares definen derechos generales, pero el anclaje de la narrativa siempre será algo "focal", no "universal" como ocurre con la escala de un sistema de salud (o de la falta del mismo).
Roberts: Petracchi´s way
Dando el voto decisivo de la sección principal de un fallo 5-4, el juez John Roberts (presidente o "Chief Justice" de la Corte, designado por Bush) encontró una forma elegante de salir de la encrucijada que nos recuerda mucho al voto de Petracchi en "Camps", el caso del 22 de junio de 1987 en el que nuestra Corte Suprema validó la ley de obediencia debida (en un trámite sí que rápido: la ley había sido sancionada el 6 del mismo mes). En votos separados, Fayt por un lado y Severo Caballero y Belluscio por el otro habían hecho un self restraint de manual, mientras que Bacqué había disentido (en un fallo que preanunciaba "Simón", con referencia lateral a convenciones y tratados).
El argumento de Petracchi era el siguiente: la presunción iure et de iure de "obediencia debida" que la ley quería violaba la separación de poderes, con lo cual sería inconstitucional. Lo cual, razonaba, no nos impide leerla de otro modo: debía ser interpretada como una amnistía autorizada por la Constitución. Estas lecturas "saneadoras" son un recurso común, bajo la idea de que la inconstitucionalidad es una suerte de "ultima ratio" que debe evitarse.
Haciendo pasaje de términos, lo que hizo Roberts en 2012 es muy parecido a lo que hizo Petracchi veinticinco años antes. Roberts entiende que el "individual mandate" (la clave de la ley: obligación de contratar seguro de salud) no podía ser validado en base a la cláusula de comercio. Pero entonces procede a darle un encuadre alternativo: la ley no "obliga" a nadie a contratar, sino sólo establece un "impuesto" para los que no contraten. Y como el Congreso tiene el poder de establecer impuestos y de definir las categorías de sujetos imponibles, no hay ningún problema en ello.
Esta idea de Roberts había sido esbozada por el Estado entre sus argumentos, claro que sin demasiado entusiasmo, y no era su carta más fuerte. En nuestro post del lunes la mencionamos, pero lateralmente. Y los fallos que habían sostenido el "individual mandate" nunca habían dado por bueno el enfoque "impositivo" salvador, sino que lo avalaban recurriendo a la "cláusula de comercio".
... y John Marshall´s way
No seré aquí original: muchos pensamos también en otra analogía, que se daría entre este caso y el famoso "Marbury v. Madison" de 1803. La idea es la siguiente: un juez hace una concesión táctica y deferente al gobierno de turno al tiempo que de ese modo sutil e "inofensivo" instala un concepto estratégico de alcance mucho más vasto. Entre otros, pueden ver una muestra de la analogia marburyana acá, by Daniel Epps.
Marshall lo hizo en "Marbury", denegandole la designación al actor (nominación que él mismo había firmado) pero autotribuyéndole a la Corte el tremendo poder de declarar la inconstitucionalidad de leyes del Congreso, y de ese modo erigirse en árbitro final de las disputas de poderes.
Y Roberts lo hace en NFBI, dándole a corto plazo una victoria ajustada a Obama (que puede ser temporal, si los republicanos ganan el Congreso y desmantelan el sistema) pero a largo plazo desactivando, con su interpretación restrictiva de la cláusula de comercio, una fuente de poder básica para articular la intervención regulatoria del Estado, arrinconando a zonas muy discretas los poderes del Congreso federal. El mandate del sistema de salud está, diria Ferrajoli, dentro del ámbito de lo "decidible", pero la interpretación que hace de la cláusula de comercio es la Constitución misma: es, para el Congreso, algo "indecidible".
Por eso es que muchos que "ven bajo el agua" tratan de analizar el caso en sus perspectivas de largo plazo. Los "liberals" se dan cuenta de que la Cláusula de comercio ya no es lo que era, ya no será lo que fue, y los conservadores están felicísimos de que nadie les va a hacer comer brócoli. Uno de ellos dice, contento y triste: we won everything but the case. En contra, nuestro amigo Jack Balkin está contento sobre el caso y hace una nota cuyo interés lo trasciende en la que dice que la Corte reafirma el contrató social.
El argumento del brócoli y la cláusula de comercio
Esta nota del NYT explica cómo fue que el vegetal se convirtió en todo un símbolo de la lógica de la pendiente descendente. La idea es -introducida en las audiencias, cuándo no, por Scalia, pero que tiene una larga historia de usos y variantes en el debate riquísimo del paleoconstitucionalismo norteamericano- es que si hoy te obligan a contratar un seguro de salud mañana el Estado te puede obligar a comer brócoli. Veamos lo que dice Roberts
According to the Government, upholding the individual mandate would not justify mandatory purchases of items such as cars or broccoli because, as the Government puts it, “[h]ealth insurance is not purchased for its own sake like a car or broccoli; it is a means of financing health-care consumption and covering universal risks.” But cars and broccoli are no more purchased for their “own sake” than health insurance. They are purchased to cover the need for transportation and food.
A lo que Ruth Ginsburg, del bloque de los cuatro, contesta puntualizando que un brócoli no es lo mismo que un seguro de salud:
The analogy is inapt. The inevitable yet unpredictable need for medical care and the guarantee that emergency care will be provided when required are conditions nonexistent inother markets. That is so of the market for cars, and of the market for broccoli as well. Although an individual might buy a car or a crown of broccoli one day, there is no certainty she will ever do so. And if she eventually wants a car or has a craving for broccoli, she will be obliged topay at the counter before receiving the vehicle or nourishment. She will get no free ride or food, at the expense of another consumer forced to pay an inflated price.Todos estos malabarismos argumentativos son hijos de un pecado original, el de tratar temas de derechos individuales basándose en cláusulas que fueron pensadas para deslindar los términos de una división vertical de poderes entre los Estados y el Estado Federal. Algo parecido dice Korobkin acá (sobre todo en el párrafo final).
Holding o dicta
Interesante discusión, con alta dosis de nerdez, sobre si lo que dice Roberts es "holding" o "dicta". El argumento para decir que es "obiter" (y que consecuentemente no caería en la bolsa de precedentes vinculantes para casos futuros) discurre que Roberts termina diciendo que si el mandato se legitima por ser de "naturaleza" tributaria, con lo cual sería irrelevante lo que se afirme en relación al encuadre "comercialista". Para mi eso es "holding" de acá a la China: Roberts saca de la galera el truco del impuesto precisamente porque fracasa la versión estándar con la que se quería validar el mandato individual.
Actividad o inactividad: lo que nos hacen hacer
Ginsburg, del bloque "liberal", apuntaba que aquel que ha optado por contratar seguro en verdad está haciendo algo: auto-asegurarse. Roberts "compra" la teoría según la cual el Congreso no puede regular "inactividades" de los individuos. Dice: individual mandate forces individuals into commerce precisely because they elected to refrain from commercial activity.
Mi idea al respecto: la "inactividad" económica no existe. Todo lo que hacemos en la vida tiene externalidades y costos de oportunidad. El análisis económico del derecho debería darle la razón al argumento de Ginsburg (así como debería dárselo a Roberts, quien más allá de nominalismos encuentra que la "penalidad" por no contratar seguro es "funcionalmente" un impuesto). Luego la pregunta "jurídica" deberá ser si las obligaciones estatales responden a asuntos de interés en la economía federal, si son compatibles con la cláusula del debido proceso sustantivo, etc.
... y lo que le hacen hacer a los (e)stados
La parte de NRFB que "sale" con resultado "inconstitucional" es complicada y vamos a tratar de hacerla simple. La reforma obligaba a los estados a hacer una ampliación sensible de sus coberturas en salud de Medicaid y los beneficiaba para ello con un vasto incremento en el programa federal de transferencias. El cuestionamiento era si esa imposición de obligaciones gubernamentales podía ser, en efecto, "obligatoria" para los estados, y la Corte, desparramada en varios votos, dijo que no: el Congreso se había extralimitado al cambiar sustancialmente el nuevo programa al que habían adherido los (e)stados.
Ante ello, de vuelta, la segunda pregunta era el "remedio", o más específicamente, qué anular (la famosa cuestión de la severability que tanto se discutió a partir de qué hacemos si declaramos inconstitucional el mandate, un pilar tan importante que removido haría caer a todo el sistema bajo su propio peso). La Corte resolvió que los Estados tendrían la opción: quedarse con el sistema "viejo" (menos obligaciones, menos transferencias) o pasar al "nuevo" (más obligaciones y más transferencias), obviando la opción-bomba-nuclear de liquidar todas las transferencias previstas en el -bastante flexible- Medicaid "original". De vuelta, se impone el criterio de la operación de salvataje: en el control de constitucionalidad debe quedar en pie la mayor porción posible de cosas. Dice, de nuevo, Ginsburg:
The dissenters’ view that the ACA must fall in its entirety is a radical departure from the Court’s normal course. When a constitutional infirmity mars a statute, the Court ordinarily removes the infirmity. It undertakes a salvage operation;it does not demolish the legislation. See, e.g., Brockett v. Spokane Arcades, Inc., 472 U. S. 491, 504 (1985) (Court’snormal course is to declare a statute invalid “to the extent that it reaches too far, but otherwise [to leave the statute]intact”).Es muy posible que todo esto sea teórico, ya que a los estados les conviene el sistema nuevo.
Lnks
- Acá un buen resumen de la decisión "in plain english".