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| Fuente: The Enemy Gene |
El título de este post es lo que ustedes leerán esta semana en los diarios de todo el mundo. Sólo tal vez, no es tan obvio que así sea y el pronóstico puede fallar: el 57 % de una encuesta hecha a ex relatores de la SCOTUS piensa que van a invalidar el "individual mandate" de la reforma del sistema de salud. Vamos por partes (y dejamos para un futuro post la explicación sobre las "fuentes" que ahora decoran nuestro blog) dejando en claro que tenemos que simplificar algunos tecnicismos para mantenernos dentro de lo legible y tolerable. Si están en otro nivel y quieren jugar el juego de las adivinanzas en esto, les recomendamos visitar www.healthreformbracketology.com.
Qué es el individual mandate y por qué es tan importante.
La reforma al sistema de salud -aka "Obamacare"- votada en 2010 (PPACA, Patient Protection and Affordable Care Act) incluye para todos los ciudadanos no cubiertos por un programa público -medicare o medicaid- o por uno privado -normalmente de los empleadores- la obligación de contratar un seguro de salud que responda a ciertas prestaciones mínimas: de eso se trata el "individual mandate". Esta obligación es operativa para todos aquellos a quienes el seguro no les represente un gasto mayor que el 8% de su ingreso mensual. Por otro lado, se reglamenta un sistema de subsidios para las personas de bajos ingresos a los efectos del pago del seguro.
Quienes no paguen el seguro quedarán sujetos -no ahora, sino desde 2016- a una "penalty" de U$S 695 por año (o un máximo del 2,5 % de sus ingresos) que encomillo porque no tiene carácter punitivo -y algunos entienden que todo el esquema puede validarse asumiendo que la "penalty" es en verdad un impuesto y que por ende no hay obligación de contratar sino un crédito fiscal implícito para los que contraten seguros-.
El problema del "mandato individual" (traduzcámoslo impropiamente así) es que ese mecanismo es clave porque sólo con esa virtual universalidad el sistema puede contar con una base de sustentación suficiente en términos actuariales (un "balanced risk pool" donde se compensan los sanos asegurados con los enfermos que hacen pagar a las aseguradoras). Sin el, la oferta de seguros no podría absorber la carga de prestaciones médicas que la ley le exige (incluyendo el hacerse cargo de enfermedades preexistentes) manteniendo precios "asequibles", "affordables".
La consecuencia de ello, debatida especialmente en el último de los tres días de audiencias que la Corte le dedicó al caso, es que la invalidación del "mandate" debería tener como consecuencia necesaria la invalidación de la ley in totum, porque el sistema asume esa cláusula como premisa necesaria de otras exigencias y derechos que son parte esencial de la reforma.
Esto pone en problemas a la Corte, que no puede responsablemente resolver el asunto con una inconstitucionalidad "parcial" porque todo el castillo de naipes del nuevo sistema de salud se derrumbaría al retirar la carta que establece el mandate.
Alegando sobre la (in)constitucionalidad del mandate
El litigio contra el individual mandate que llega a la Corte viene de demandas presentadas por cuatro particulares y por 26 Estados republicanos.
El Estado Federal tiene su primer línea de defensa en la "cláusula de comercio", que permite al Congreso "regular el comercio" entre Estados. Esta cláusula ha experimentado una interpretación harto expansiva a lo largo de la historia norteamericana. En síntesis, el argumento más o menos consolidado es que cualquier cosa que tenga un impacto sustancial en la economía del país puede ser regulada federalmente al cobijo de la cláusula comercial. Evidentemente es el caso del sistema de salud.
El argumento esencial de quienes impugnan el mandate es que la obligatoriedad viola la libertad de contratar (en algún sentido se trata de una cuestión ya tratada en un clásico de la Corte Argentina, "Cine Callao" de 1960, el caso de los "números vivos"). La Corte le ha dedicado especial interés a la teoría de un constitucionalista (y alguna vez abogado litigante ante sus estrados) llamado Randy Barnett (paper aca en pdf), según la cual la cláusula de comercio permite regular la "actividad" económica pero no una "inactividad" como sería la no contratación de seguros. De aquí se abre un previsible desfile por la pendiente resbaladiza: si aceptamos que el Estado hoy te obligue a comprar un seguro de salud, entonces tendremos que asumir que puede obligarte a contratar cualquier otra cosa.
La distinción "actividad/inactividad" me parece mucho más ingeniosa que fértil y sustentable (la palabra "actividad" ni aparece en la Constitución en este contexto) y aún fallida en sus propios términos porque el argumento es reversible. El no contratar seguro es de hecho una decisión implícita de asumir con ahorros o deudas los gastos derivados de las atenciones futuras, lo que redunda en la acumulación de (digamos) un pasivo contingente incierto para el sujeto (algún día se enfermará, algún día tendrá que pagar) pero que nos importa especialmente por sus sensibles efectos económicos agregados (todos esos pasivos contingentes multiplicados generan mayores facturas impagas para los prestadores, que a su turno se trasladarán en precio a los asegurados que deberán asumir costos crecientes).
Una forma de resolverlo
Mi idea es que la SCOTUS va a hacer un encuadre conceptual clarificador, evitando el embrollo, redefiniendo la actividad como el "objeto" de la regulación y la conducta como el "medio" para regular esa actividad.
En ese orden de ideas, toda conducta que genere externalidades económicas (supraestaduales) para cierta actividad será susceptible de ser regulada por el Congreso Federal via la cláusula de comercio, siendo irrelevante de que se trate de una conducta positiva u "omisiva". Y bajo este análisis, la Corte puede ensayar un límite que detenga la pendiente resbaladiza apelando a la cláusula de los "medios necesarios y adecuados" como factor de control, para no dar piedra libre a un eventual "Cine Callao".
En fin, sera ortodoxa y "orgánica" al interpretar un poder del Congreso, y al llegar al tema de libertad contractual contrarrestará con otras pendientes resbalosas: si dijera que el Congreso no puede legislar sobre obligaciones a particulares todo pondría en entredicho amplísimas zonas de regulaciones ambientales, financieras y comerciales de muy variado pelaje, en un momento coyuntural en que el horno no está para bollos.
Pero esto es, en verdad, una hipótesis de lo que pienso que va a pasar.
Cuándo nos enteramos
Posiblemente hoy mismo, a más tardar el jueves, sabremos cómo salió todo. El post puede funcionar o no como pronóstico pero seguramente les puede ayudar a entender algo mejor de qué se trata el asunto. En cualquier caso, estamos frente al caso más importante de la SCOTUS en mucho, mucho tiempo.
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Detalle al pasar: Barnett armó buena parte de sus teorías en el superblog volokh conspiracy que fue el think tank de toda esa teoría. Algunas interpretaciones han subrayado el poder de los blogs en todo esto, y les echan la culpa.