Rescatamos un saldo de los posts que nos habían quedado en parrilla. Antes de hacer un breve receso (dos o tres semanas) en la actividad regular del blog, quería poner a consideración de la comunidad algo que estuvimos investigando y sobre lo cual podemos hacer varias hipótesis y esperamos algún aporte porque esto es un trabajo en progreso.
Para ir derecho al tema en cuestión servirá este gráfico que parece avalar la pregunta del título, mostrando cómo la doctrina de la arbitrariedad tiene una presencia que es consistentemente decreciente en la CSJN.
Si hacemos una proyeccion razonable vemos un escenario que nos dirá que por tercer año consecutivo en 2012 va a haber menos de 200 casos "posibles" de arbitrariedad. Atención: no casos en los que la arbitrariedad se "decretó", sino sólo casos en que se "mencionó" el concepto. Veamos entonces a qué nos referimos con ello.
Encomillando "arbitrariedad"
El número índice de "casos testigo" construido para el relevamiento que ilustra nuestro gráfico presenta los casos en que la Corte "usó" en un fallo la palabra "arbitrario" o "arbitrariedad". Lo que pretende es asignar una aproximación razonable a la "presencia" de la arbitrariedad en casos de la Corte (no se pretende un examen sobre los resultados de esa presencia en términos de la suerte de tales recursos, y de ese modo no se considera la cantidad o proporción de casos en que la CS efectivamente revocó sentencias por considerarlas arbitrarias). Debe decirse que el caso quedará registrado como positivo en el relevamiento aún si la referencia a la "arbitrariedad" fue hecha por uno solo de los jueces mientras que el resto optó por no admitir el caso resolviendo por certiorari.
¿Líneas paralelas?
Debe tenerse en cuenta que el declive aparente en términos "absolutos" no es tal en términos "relativos". Lo que pasa es que la Corte está sacando menos fallos por año (siempre estamos considerando lo reportado e incluido en la base de jurisprudencia) y entonces se ve la correlación con la evolución general:
Son escalas diferentes. La de la izquierda corresponde a la línea roja: total de fallos. La azul, con escala a la derecha, a la evolución de casos "candidatos" de arbitrariedad que habíamos visto antes en las barras. Se ve claramente la trayectoria descendente en forma casi paralela de ambas líneas desde 2008. Cuando termine el año los números 2012 van a ser muy parecidos a 2011, de modo que por lo que podemos ver este descenso estaría amesetado (aunque de hecho no tiene mucho más margen para bajar).
Ejemplo concreto del año pasado: 9886 fallos reportados en la base, 156 con "arbitrariedad" en texto. En los últimos años los casos donde hay "presencia" de arbitrariedad en los términos antes definidos oscila entre el 1 % y el 2 % del total. Que es poquísimo para una doctrina que se lleva una porción tan central de los esfuerzos de la academia y de las partes litigantes.
¿Adonde se fueron los fallos arbitrarios?
La doctrina de la arbitrariedad parece haber perdido la importancia que en algún momento tuvo y este proceso es irreversible. Cuando me fui dando cuenta -trabajé en esto en algún momento de la feria de este año- hice una breve lista de posibles razones por las cuales cada vez hay menos "presencia" de la arbitrariedad en la CSJN.
Veamos los presuntos implicados y comentemos algo sobre su posible participación (que entiendo conjunta, no excluyente) en el hecho. Menciono cinco, asumo que puede haber mas.
1. Vision institucional. Por diversas razones, que van desde el acortamiento del plazo de pendencia de los juicios a la jerarquización de las instancias inferiores la Corte intuye que el recurso a la arbitrariedad se estaba haciendo demasiado frecuente, se "naturalizó", que eso era malo no solo para la propia Corte sino para el sistema,. En función de ello, se adoptó -tácita y no explícitamente- una línea de trabajo en la que la arbitrariedad debía ser algo realmente excepcional, una superultimisima ratio del sistema.
2. Agnosticismo. Esta hipótesis es conceptual. Simplemente supone que -sin decirlo, sin abolirla, sin dejar de darse algún margen de maniobra- la Corte ha dejado de creer en la arbitrariedad. O "desconfía" de su propia creación. Efectivamente eso es lo que le pasa a Carmen Argibay -tema que tratamos en este post de 2008. Esta falta de confianza redunda en que el umbral de certeza para identificar casos se eleve.
3. Influencia de la Acordada 4/07. En 2007 la Corte reglamentó el recurso extraordinario federal fijando límites a la extensión de los recursos y de las quejas. Comentamos eso en este post. El proceso de adaptación sigue y todavía hoy, a cinco años, vemos REFs que no cumplen la Acordada y son rechazados in limine por la Corte. Así, muchos casos que podrían haber tenido su chance de ser considerados bajo la doctrina de la arbitrariedad se quedaron en el camino por la Acordada 4/07. Aunque el fenómeno excede el año puntual 2007, es posible que la Corte haya sido progresivamente más estricta con el examen de los requisitos que reglamentó.
4. Carrera armamentista. Mucha agua ha corrido bajo el puente desde que la Corte de la "Libertadora" empezó a utilizar la doctrina de la arbitrariedad como herramienta de correción axiológica (y como estrategia de disciplinamiento judicial federal). La doctrina fue canonizada en la gran obra de Carrió sobre "El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria" (hablamos de ese clásico acá, a propósito de "Colalillo" y el "exceso ritual manifiesto") y la Corte realimentó el círculo con nuevos fallos en sucesivas composiciones. Al cabo, el REFA quedó incorporado a nuestro kit básico de recursos impugnativos (contribuyendo a esa suerte de mentada "ordinarización" del Recurso Extraordinario Federal, que nunca fue tan real en términos estadísticos pero sí en términos de expectativas de litigantes).
Carrió y otros "decodificaron" la doctrina al compilar información sobre cómo articular y justificar las impugnaciones por arbitrariedad. Y en el camino generaron una suerte de decálogo de cosas que no hay que hacer, de la cual los decisores se fueron notificando y haciendo cargo: los jueces y relatores al proyectar las sentencias se cuidan especialmente de no incurrir en los casos "de manual" de arbitrariedad. Mejoraron. O disimulan mejor (el cinismo es atractivo, pero yo creo que efectivamente la motivación de las sentencias es mejor ahora que hace 30 o 40 años).
Si todo esto es así, en el "declive" también puede verse una suerte de consagración final, que podríamos cifrar en esta hipótesis: la doctrina de la arbitrariedad efectivamente fue exitosa en mejorar los estándares de fundamentación de las sentencias a través de identificación de errores y problemas gruesos. El hecho de que hoy se la "use" menos no significa que no se la estén tomando en serio sino, tal vez, precisamente todo lo contrario.
Esta hipótesis, si bien se ve, supone una teoría de juegos con dos rivales: "litigantes" y "jueces". A medida que los "jueces" conocen un modo normalizado de ataque de los "litigantes" se anticipan cubriéndose, y estos se ven forzados a trabajar en las fronteras menos exploradas de la doctrina o a encontrar nuevas "armas" para litigar. (Nota lateral: de hecho la Acordada 4/07 y sus límites de páginas pueden leerse como un intento de detener la "carrera armamentista" de los litigantes, tal como los tratados de prohibición de armas o de no proliferación nuclear)
5. Mutaciones genéticas. Esta hipótesis -secuela lógica de la de la "carrera armamentista"- discurre que la arbitrariedad ha "mutado" en diferentes subestándares más específicos, la evolución de las especies del concepto "arbitrariedad". Un candidato claro en ese sentido es la doctrina que la Corte adoptó en "Casal" (fallo de 2005 que vimos aquí) en la exigencia del "agotamiento de la capacidad de revisión" (que no es específica del Recurso Extraordinario Federal, pero que evidentemente subsume a la arbitrariedad).
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Ante una doctrina que formalmente está "cristalizada" -sin nuevos desarrollos que reportar- surge que la Corte muchas veces le da un envase "normativo" a sus discrepancias sobre los hechos o sobre las formas de resolución del caso, con lo cual en lugar de resolver por arbitrariedad pura y simple lo que hace es presentar y definir jurídicamente axiomas generales de cargas probatorias o estándares de prueba que luego declara no observados.
Una buena tarea para un Genaro Carrió del siglo XXI sería la de explorar los estratos superiores de ese tronco común e identificar todas esas mutaciones evolutivas del concepto catch-all "arbitrariedad" y ver cómo es que la Corte las está usando. Aunque tal vez sea hoy prematuro pensar en conseguir esa nueva sistematización que pueda unificar la teoría del error jurídico tremendo que justifica varapalo de la CS. Hasta que eso suceda el modelo newtoniano de Carrió seguirá siendo útil para explicar muchas cosas pero insuficiente para comprender todo el mundo de la física recursiva.
Para ir derecho al tema en cuestión servirá este gráfico que parece avalar la pregunta del título, mostrando cómo la doctrina de la arbitrariedad tiene una presencia que es consistentemente decreciente en la CSJN.
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| Datos relevados de la base de jurisprudencia de la CSJN. El dato 2012 es parcial (hasta el 25.sep) |
Si hacemos una proyeccion razonable vemos un escenario que nos dirá que por tercer año consecutivo en 2012 va a haber menos de 200 casos "posibles" de arbitrariedad. Atención: no casos en los que la arbitrariedad se "decretó", sino sólo casos en que se "mencionó" el concepto. Veamos entonces a qué nos referimos con ello.
Encomillando "arbitrariedad"
El número índice de "casos testigo" construido para el relevamiento que ilustra nuestro gráfico presenta los casos en que la Corte "usó" en un fallo la palabra "arbitrario" o "arbitrariedad". Lo que pretende es asignar una aproximación razonable a la "presencia" de la arbitrariedad en casos de la Corte (no se pretende un examen sobre los resultados de esa presencia en términos de la suerte de tales recursos, y de ese modo no se considera la cantidad o proporción de casos en que la CS efectivamente revocó sentencias por considerarlas arbitrarias). Debe decirse que el caso quedará registrado como positivo en el relevamiento aún si la referencia a la "arbitrariedad" fue hecha por uno solo de los jueces mientras que el resto optó por no admitir el caso resolviendo por certiorari.
¿Líneas paralelas?
Debe tenerse en cuenta que el declive aparente en términos "absolutos" no es tal en términos "relativos". Lo que pasa es que la Corte está sacando menos fallos por año (siempre estamos considerando lo reportado e incluido en la base de jurisprudencia) y entonces se ve la correlación con la evolución general:
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| Misma fuente anterior. El 2012 también está actualizado al 25/sep |
Son escalas diferentes. La de la izquierda corresponde a la línea roja: total de fallos. La azul, con escala a la derecha, a la evolución de casos "candidatos" de arbitrariedad que habíamos visto antes en las barras. Se ve claramente la trayectoria descendente en forma casi paralela de ambas líneas desde 2008. Cuando termine el año los números 2012 van a ser muy parecidos a 2011, de modo que por lo que podemos ver este descenso estaría amesetado (aunque de hecho no tiene mucho más margen para bajar).
Ejemplo concreto del año pasado: 9886 fallos reportados en la base, 156 con "arbitrariedad" en texto. En los últimos años los casos donde hay "presencia" de arbitrariedad en los términos antes definidos oscila entre el 1 % y el 2 % del total. Que es poquísimo para una doctrina que se lleva una porción tan central de los esfuerzos de la academia y de las partes litigantes.
¿Adonde se fueron los fallos arbitrarios?
La doctrina de la arbitrariedad parece haber perdido la importancia que en algún momento tuvo y este proceso es irreversible. Cuando me fui dando cuenta -trabajé en esto en algún momento de la feria de este año- hice una breve lista de posibles razones por las cuales cada vez hay menos "presencia" de la arbitrariedad en la CSJN.
Veamos los presuntos implicados y comentemos algo sobre su posible participación (que entiendo conjunta, no excluyente) en el hecho. Menciono cinco, asumo que puede haber mas.
1. Vision institucional. Por diversas razones, que van desde el acortamiento del plazo de pendencia de los juicios a la jerarquización de las instancias inferiores la Corte intuye que el recurso a la arbitrariedad se estaba haciendo demasiado frecuente, se "naturalizó", que eso era malo no solo para la propia Corte sino para el sistema,. En función de ello, se adoptó -tácita y no explícitamente- una línea de trabajo en la que la arbitrariedad debía ser algo realmente excepcional, una superultimisima ratio del sistema.
2. Agnosticismo. Esta hipótesis es conceptual. Simplemente supone que -sin decirlo, sin abolirla, sin dejar de darse algún margen de maniobra- la Corte ha dejado de creer en la arbitrariedad. O "desconfía" de su propia creación. Efectivamente eso es lo que le pasa a Carmen Argibay -tema que tratamos en este post de 2008. Esta falta de confianza redunda en que el umbral de certeza para identificar casos se eleve.
3. Influencia de la Acordada 4/07. En 2007 la Corte reglamentó el recurso extraordinario federal fijando límites a la extensión de los recursos y de las quejas. Comentamos eso en este post. El proceso de adaptación sigue y todavía hoy, a cinco años, vemos REFs que no cumplen la Acordada y son rechazados in limine por la Corte. Así, muchos casos que podrían haber tenido su chance de ser considerados bajo la doctrina de la arbitrariedad se quedaron en el camino por la Acordada 4/07. Aunque el fenómeno excede el año puntual 2007, es posible que la Corte haya sido progresivamente más estricta con el examen de los requisitos que reglamentó.
4. Carrera armamentista. Mucha agua ha corrido bajo el puente desde que la Corte de la "Libertadora" empezó a utilizar la doctrina de la arbitrariedad como herramienta de correción axiológica (y como estrategia de disciplinamiento judicial federal). La doctrina fue canonizada en la gran obra de Carrió sobre "El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria" (hablamos de ese clásico acá, a propósito de "Colalillo" y el "exceso ritual manifiesto") y la Corte realimentó el círculo con nuevos fallos en sucesivas composiciones. Al cabo, el REFA quedó incorporado a nuestro kit básico de recursos impugnativos (contribuyendo a esa suerte de mentada "ordinarización" del Recurso Extraordinario Federal, que nunca fue tan real en términos estadísticos pero sí en términos de expectativas de litigantes).
Carrió y otros "decodificaron" la doctrina al compilar información sobre cómo articular y justificar las impugnaciones por arbitrariedad. Y en el camino generaron una suerte de decálogo de cosas que no hay que hacer, de la cual los decisores se fueron notificando y haciendo cargo: los jueces y relatores al proyectar las sentencias se cuidan especialmente de no incurrir en los casos "de manual" de arbitrariedad. Mejoraron. O disimulan mejor (el cinismo es atractivo, pero yo creo que efectivamente la motivación de las sentencias es mejor ahora que hace 30 o 40 años).
Si todo esto es así, en el "declive" también puede verse una suerte de consagración final, que podríamos cifrar en esta hipótesis: la doctrina de la arbitrariedad efectivamente fue exitosa en mejorar los estándares de fundamentación de las sentencias a través de identificación de errores y problemas gruesos. El hecho de que hoy se la "use" menos no significa que no se la estén tomando en serio sino, tal vez, precisamente todo lo contrario.
Esta hipótesis, si bien se ve, supone una teoría de juegos con dos rivales: "litigantes" y "jueces". A medida que los "jueces" conocen un modo normalizado de ataque de los "litigantes" se anticipan cubriéndose, y estos se ven forzados a trabajar en las fronteras menos exploradas de la doctrina o a encontrar nuevas "armas" para litigar. (Nota lateral: de hecho la Acordada 4/07 y sus límites de páginas pueden leerse como un intento de detener la "carrera armamentista" de los litigantes, tal como los tratados de prohibición de armas o de no proliferación nuclear)
5. Mutaciones genéticas. Esta hipótesis -secuela lógica de la de la "carrera armamentista"- discurre que la arbitrariedad ha "mutado" en diferentes subestándares más específicos, la evolución de las especies del concepto "arbitrariedad". Un candidato claro en ese sentido es la doctrina que la Corte adoptó en "Casal" (fallo de 2005 que vimos aquí) en la exigencia del "agotamiento de la capacidad de revisión" (que no es específica del Recurso Extraordinario Federal, pero que evidentemente subsume a la arbitrariedad).
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Ante una doctrina que formalmente está "cristalizada" -sin nuevos desarrollos que reportar- surge que la Corte muchas veces le da un envase "normativo" a sus discrepancias sobre los hechos o sobre las formas de resolución del caso, con lo cual en lugar de resolver por arbitrariedad pura y simple lo que hace es presentar y definir jurídicamente axiomas generales de cargas probatorias o estándares de prueba que luego declara no observados.
Una buena tarea para un Genaro Carrió del siglo XXI sería la de explorar los estratos superiores de ese tronco común e identificar todas esas mutaciones evolutivas del concepto catch-all "arbitrariedad" y ver cómo es que la Corte las está usando. Aunque tal vez sea hoy prematuro pensar en conseguir esa nueva sistematización que pueda unificar la teoría del error jurídico tremendo que justifica varapalo de la CS. Hasta que eso suceda el modelo newtoniano de Carrió seguirá siendo útil para explicar muchas cosas pero insuficiente para comprender todo el mundo de la física recursiva.