IDO en "Rodríguez Pereyra" y el desquite de la Corte en la saga de la codificación de la Responsabilidad del Estado

El CIJ en este post encuadra el caso "Rodríguez Pereyra" - como si fuera sólo una consolidación del criterio de "Banco Comercial Finanzas". Le vamos a hacer caso a la Corte y vamos a hablar un ratito de eso que es lo menos importante de todo (y los procesalistas constitucionalistas, si cabe el oximoron, seguro me matan por esto) y después de hablar de la respuesta de la Corte a la reforma del proyecto de reforma sobre responsabilidad civil del Estado (lo que tal vez sea lo más importante).

Aburrida digresión sobre la inconstitucionalidad de oficio (IDO)

¿Como funciona esto? Generalmente las partes plantean la inconstitucionalidad de algo (ley, decreto, reglamento). Pero en otros casos -cada vez más extraños, porque vivimos en un mundo que impugna todo- las partes no hacen "el planteo". Y la doctrina ortodoxa ha sido siempre que los Jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad sin que alguna de las partes la pida. Y mil quinientos noventa papers y artículos se han escrito sobre esto, corriendo mucha tinta sobre si semejante potestad puede ser asumida por los jueces sin trastornar la división de poderes.

La ortodoxia fue retrocediendo en adilettes. Con diversos argumentos la Corte hizo un acercamiento progresivo al criterio que hoy adopta. Primero en "Mill de Pereyra" (2001) un caso con mayoría fraccionada. Luego en "Comercial Finanzas" (2004), con un detalle: ese precedente admitía una lectura restringida, porque la Corte se pronunciaba sobre una norma que ella misma había declarado inconstitucional en otros casos anteriores. La lectura restringida de "Comercial Finanzas" era esta: los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de oficio, sí, pero de una norma que haya sido antes declarada inconstitucional por la Corte.

Ahora "Rodríguez Pereyra" no admite lecturas restringidas. Los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de oficio. Lo pueden hacer con leyes, y también con decretos y reglamentos. Lo pueden hacer los jueces de cualquier instancia. Esto abarca también al control de convencionalidad, dice además (el fallo está salpimentado con referencias a criterios de la CorteIDH).


Eso es hoy ya la doctrina oficial de la Corte, sin perjuiicio de que hace explícita ratificación de otros perfiles restrictivos del sistema (en particular, la versión débil del criterio de ultima ratio según el cual la inconstitucionalidad no se presume, que debe evitarse siempre que podamos hacer una .interpretación compatible con la Constitución, y que debe estarse por la validez en caso de duda) para cubrirse de que no haya pandemia de inconstitucionalidades oficiosas invocando "Rodríguez" (No está de más: hemos visto que el viejo "Mill de Pereyra" era usado para saltear muchas cargas técnicas del control de constitucionalidad ajenas al asunto de la IDO). La declaración de inconstitucionalidad, en suma, sigue siendo posible sólo cuando ello es "de estricta necesidad" (cons 14).

Pero para no pensar que tantos papers sobre la IDO van a la basura, no quiero dejar de apuntar algo sobre un problema del que la Corte no se hace cargo en la sentencia (tal vez no tenía por qué hacerlo: es una sentencia y no una monografía).

El verdadero problema con la declaración de inconstitucionalidad de oficio

Es el siguiente: posibilidad de afectación al derecho de defensa de quien se vea afectado por la declaración de inconstitucionalidad. Que no siempre es el Estado, y que puede ser un particular. (Imaginen un consumidor que reclama y un juez declara de oficio la inconstitucionalidad de la Ley de Defensa del Consumidor. Ok, caso raro, pero puede suceder).

El problema es que la aplicación de la inconstitucionalidad aparece sorpresiva. Un litigante concurre al foro asumiendo que las leyes vigentes son constitucionales (como todo acto, diremos, se presumen legítimas). Y en un caso puede haber muchas normas involucradas, y muchos argumentos posibles. Con la declaración de inconstitucionalidad de oficio los argumentos le aparecen deus ex machina al final del camino y no antes, de modo que nunca habrá tenido la oportunidad de alegar sobre ellos, y eso es un problema real.

Por eso pienso que no existen alternativas: aplicar inconstitucionalidad de oficio supone afectar el derecho de defensa y no podemos disimularlo. La pregunta es si queremos pagar ese precio en bien de la supremacía de la Constitución, y en bien de la igualdad: de lo contrario casos iguales reciben soluciones distintas en virtud del nivel de perspicacia de sus abogados. Asumiendo que rankean más arriba en el ranking, yo imprimo la boleta y voy al pagofácil.

Menguada indemnización de los conscriptos

El damnificado estaba cumpliendo con el servicio militar. Nos dicen que "al realizar la limpieza de una maquina sobadora de pan, su mano izquierda quedó atrapada en los rodillos ( ... ) produciéndole su aplastamiento hasta la muñeca" y provocandole una incapacidad del 30%.

Esto es relevante para marcar el contexto por lo que se impone una breve referencia del régimen inconstitucionalizado por la Corte. Se preveía que en caso de daños sufridos por los conscriptos aquellos que tuvieran una incapacidad menor al 66 % recibirían una "indemnización única " cuyo tope era el de 35 haberes del grado de cabo o cabo 2º (Ley 19.101 art. 76 inc. 3º c).

En suma, según el régimen de la ley especial y los sueldos actuales, le correspondían $ 44.432 en aquel menguado régimen, mientras que la indemnización integral  calculada por los parámetros de la sentencia de primera instancia era de $ 150.000 (115k material + 35k moral).

Responsabilidad del Estado

Aquí la novedad, no captada por comentarios de primera mano. En este fallo -por mayoría: todos menos Petracchi que proponía adherir al dictamen de Procuración-  la Corte se desquita de la enmienda del Ejecutivo a la muy razonable regulación de la Responsabilidad del Estado que incluía el Proyecto de Reforma del Código Civil. Contamos esa historia en este post. El gobierno explicó que adhiere a la teoría "administrativista" y la plasmó en su proyecto de Código, para que diga que las disposiciones del título de daños "no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria" (Art. 1764) y que "la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda" (1765), lo cual en abstracto puede dar lugar hasta que un municipio sancione una ordenanza regulatoria de su responsabilidad Estatal. 

Hagan lo que quieran con el Código, piensa la Corte, pero la responsabilidad tiene que ser integral (se cita el criterio de "Aquino", que aplicó ese criterio a la Ley de Riesgos del Trabajo) y ese criterio no es legal sino supralegal.

Las premisas que da al respecto en los considerandos 17 a 23 son las siguientes:

- El deber de no dañar a otros es de fuente constitucional.

- Las consecuencias de la violación de ese deber no pueden asumir límites que impliquen "alterar" los derechos reconocidos en la Const. Nacional (Arg. art. 28 CN).

- La obligación de reparar comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria y la indemnización debe ser integral.

- La Corte parece sugerir que la constitucionalidad de un régimen especial se debe evaluar a través de su comparación con el régimen común, y si el régimen especial es restrictivo, entoces no es integral y debe ser inconstitucionalizado.

En conclusión, el margen que le queda a las leyes locales y nacionales de responsabilidad del Estado es muy pequeño y se limita a  preveer un sistema de responsabilidad más amplio que el común (cosa que no va a suceder). 

Fuente: Badabum

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El detalle: el mismo día que sienta el criterio del "plazo razonable" la Corte se ocupa de este caso cuyas fechas exactas desconocemos pero que, siendo un derivado del servicio militar obligatorio, tuvo que haber sido anterior a 1994 por lo que ya no sólo tuvo fiesta de 15 sino que es mayor de edad. Y además, que estuvo a decisión de la Corte desde el 7 de diciembre de 2007 (lo que implica que en esta etapa tardó cinco años en obtener sentencia).