La interprovincialidad del Río fue declarada por la Corte en el único caso de su historia suscitado por conflictos interprovinciales (art. 127 actual de la CN), en fallo sobre el cual escribimos en 2007 este post al que remitimos para más detalles.
Este caso tiene actualidad y reedición en 2014 porque La Pampa ha decidido iniciar una nueva demanda a Mendoza (links LA, EDLP), que se promovería en poco tiempo, a través del Estudio Badeni. Hay otra hechas por particulares (el profesor Miguel Palazzani, con patrocinio de Andrés Gil Domínguez) que está circulando en la Corte, y de la cual se reporta en esta informada nota de Franco Lucatini en Infojus. Para tener más contexto sobre el tema en el oeste pampeano en formato crónica pueden ver esta nota de Juan Sasturain en Radar, de 2005.
El litigio -originario ante la Corte, duró del 79 al 87- tuvo algunas incongruencias fenomenales en el planteo. Cito una, que resulta risible: Mendoza alegó que el Río había dejado de fluir "por causas naturales". En un punto es cierto: si lo derivás para riego, naturalmente el agua se va a ir para donde fue desviada. Eso fue lo que había pasado: un sistema de represas, desvíos y canales construido durante el siglo XX drena del cauce hacia campos de San Rafael, y el río llegaba (y llega) a La Pampa en hilachas discontinuas.
Obviando los fundamentos, el fallo resolvió esto: se declaró que sí había un río interprovincial -cosa que Mendoza negaba, diciendo que no había río "en el sentido jurídico del término"-, que los recursos futuros debían compartirse según acuerdo de jurisdicciones en negociaciones de buena fe, pero que sin perjuicio de eso Mendoza tenía derecho a usar el río para regar 75.761 has. que era lo que la Corte computó como sus usos efectivos preexistentes.
Las 75.761 hectáreas y sus consecuencias.
Esto ha implicado que Mendoza alegue que mientras se mantenga de esos límites de riego (cosa que es de difícil verificación) no tiene por qué darle a La Pampa una sola gota del río, que sólo es liberado en sueltas esporádicas en períodos de exceso.
Para que se vea cómo está la situación, he aquí dos imágenes:
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| Exhibit A. Río Atuel en Mendoza |
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| Exhibit B. Río Atuel en La Pampa |
Hay muchos aspectos en los que analizar el asunto -y que de algún modo deben estar tratados en las demandas que contamos, y de los que deberá hacerse cargo la Corte-, pero dedico este post sólo al tema de cuánta "cosa juzgada" tiene en verdad lo dicho en 1987 en el punto de las 75.000 has.
Mi idea es que en temas de este tenor no hay cosas juzgadas "definitivas", sino "rebus sic stantibus": valen sólo mientras permanezcan iguales las condiciones en que se decidió el criterio. Ejemplo extrapolado de Botnia: tiene derecho a poner sus "papeleras" en el Rïo Uruguay, sólo en las condiciones en que la Corte Internacional de Justicia consideró que estarían funcionando, pero si se comprobara contaminación no tiene derecho adquirido a que sigan funcionando. Hablamos de ese caso en este post.
Ahora sí: por qué no hay cosa juzgada.
Sustancialmente, tres cosas centrales centrales han cambiado para que no valga más el criterio de derechos adquiridos a regar 75.761 has.
Uno: rebus sic stantibus ambiental. El concepto de derecho ambiental de la década del ochenta no es el mismo de nuestro derecho actual. Primero, ha cambiado el paradigma de relación entre los hombres y los recursos naturales: si ven el fallo verán que se trata al agua de un modo instrumental, como si fuera una estricta "cosa" del derecho civil que hay que dividir entre dos. Revelador de ello es que La Pampa hizo un planteo sobre una base de derecho civil puro y duro: planteó una acción posesoria de interdicto de turbación de la posesión. La Corte no aceptó el desvarío y resolvió conforme a criterios del Derecho de Gentes, recogiendo casos de interprovincialidad de ríos resueltos en los EE.UU. y del derecho internacional público.
Pero todos esos criterios hoy son otros: existe otra inserción del Derecho al Ambiente, existe ahora una cláusula constitucional incorporada en el 94, todo lo cual debe obligar a revisar los presupuestos mismos de la decisión, y que habilita a La Pampa a incorporar pruebas y argumentos que antes eran sólo soft law.
Por ejemplo, La Pampa podría presentar un estudio del impacto ambiental que supuso la desertificación de su territorio a raíz del cese del cauce del Río (ha desaparecido un millón de hectáreas de humedales), exigiendo la obligación de medidas de reparación (principio resolutorio del derecho ambiental) y que se apliquen los principios que la Corte sentó en su nave insignia que, precisamente, también trata sobre interjurisdiccionalidad de un río y derecho ambiental: el caso "Mendoza" (apellido, no provincia), sobre saneamiento de la cuenca del Riachuelo Matanza.
No es aventurado conjeturar que si se aplicaran esos criterios de "Mendoza" a Mendoza un fallo sobre el Río Atuel podría sostener muy poco de lo dicho en 1987.
Dos: rebus sic stantibus de proporción de flujo. Al fijar una superficie de riego "asegurada" la Corte asumió que había excedentes para otros usos, y por eso invitó a las provincias a negociar de buena fe al respecto. Si -como parece- el flujo del río se ha degradado, y ya no alcanza para regar 75.000 has., las dos jurisdicciones deben ajustar sus aprovechamientos en la misma proporción.
Si eso no fuera así sería negar en la práctica la interprovincialidad, y consagrar un monopolio de uso para el usuario que ejerció un hecho consumado. Lo que sería una peligrosa doctrina para otros casos en los que nuestro propio país comparte recursos hídricos.
Tres: rebus sic stantibus de eficiencia de usos. El número determinado de hectáreas "asegurado" por la Corte estaba dado por la condición resolutoria de que los usos consumitivos de esas aguas no fueran ineficientes. Lo que la técnica hidrológica podía reputar "eficiente" en la década del 80 no necesariamente debe serlo treinta años después.
Lo dijo la Corte en el fallo del 87, considerando 84, su decisión fue: "limitar el reconocimiento a aquellos que resulten racionales a la luz de los sistemas de riego existentes". Si hay un sistema de riego existente más racional, y Mendoza no lo utiliza, ha perdido el derecho etiquetado en la sentencia. Porque nadie tiene derecho adquirido al desperdicio.
En resumen
Dado que estos tres aspectos centrales han cambiado, la Corte -en la demanda o vía procesal que sea- debe reconsiderar el caso a la luz de la situación actual, considerando todo desde cero, y por eso no vale la etiqueta fijada en las 75.000 has. de riego que Mendoza invoca como su derecho pétreo.